يدور هذا البحث حول قانونية ونفاذ عقد بيع العقار خارج دائرة تسجيل الأراضي (الطابو). وقد شهدت هذه المسألة تطورات، خلافات وتغيرات، منذ العهد العثماني، مرورًا بعهد الانتداب، وانتهاء بالحقبة الأردنية. حيث طرأت تعديلات على القوانين، كما وقعت خلافات في قرارات المحاكم. كما أن الوضع القانوني القائم في قطاع غزة يختلف عنه في الضفة الغربية كما سنرى من خلال هذا البحث.
وقد نشأ هذا الجدل حول قانونية هذه العقود الخارجية، بعدما بدأت الدول بإنشاء أنظمة لتثبيت وتسجيل ملكية الأراضي في دائرة تسجيل الأراضي[1] ما يُسمّى بطريقة تورنس[2]. حيث قامت هذه الدول بسن قوانين، فرضت من خلالها تسجيل معاملات بيع الأموال غير المنقولة، في دائرة التسجيل، لما لهذه الأموال من أهمية على الحياة الاقتصادية للدولة، ولخلق مصداقية لسجلات الدولة بخصوص العقارات، بحيث يعرف المالك الحقيقي لكل عقار، ولمنع عمليات الاحتيال وانتحال الشخصية في بيع العقارات، بحيث لا يستيطع الشخص بيع مال غيره.
قبل إنشاء أنظمة التسجيل هذه، كانت ملكية العقارات تنتقل عن طريق عقود البيع أو السندات أو ما يسمى بحجة البيع. وعليه، كانت تعقد هذه العقود كأي عقد آخر بالإيجاب والقبول، كعقود رضائية[3]، ولم يكن يشترط لانعقادها شكلية معينة، بحيث لا تعتبر صحيحة بغيابها.
إلا أن إنشاء أنظمة التسجيل هذه، خلق جدلا حول قانونية عقود البيع المذكورة خارج دائرة التسجيل. فبدأ البعض يطعن بقانونيتها أو بصحتها لعدم تسجيلها، معتبرين أن التسجيل هو ركن من أركان انعقاد العقد، وفي غيابه تعتبر هذه العقود باطلة بطلانا مطلقا. وذهب البعض الآخر، إلى أن هذه العقود، ما زالت عقودًا رضائية، وأن إنشاء دائرة التسجيل لم ينسخ عنها هذه الصفة، وإنما حدد الموعد لانتقال الملكية، وهو موعد تسجيل العقد. وعليه، فلا تعتبر هذه العقود عقودا باطلة، وإنما تعتبر تعهدا بالبيع والفراغ في دائرة التسجيل. وقد أيدت التشريعات في بعض الدول الطرح الأول، محاولة بذلك منع أي تصرف في العقار خارج دائرة التسجيل. بينما أيدت تشريعات دول أخرى الطرح الآخر، أن هدف التسجيل هو إشهار الملكية.
فهرس البحث ص.
مقدمه . . . . . . . . . .
1) المبحث الأول: الوضع القانوي في غزة . . . . .
1.1) المطلب الأول: العقار والعقد العرفي . . . . .
1.2) المطلب الثاني: تطور تشريعات الأراضي في فلسطين . . .
1.3) المطلب الثالث: القضاء في قطاع غزة . . . . .
1.3.1) الفرع الأول: التمييز بين البيع القطعي وبين التعهد بالبيع .
1.3.2) الفرع الثاني: مبدأ التنفيذ العيني . . . .
1.3.3) الفرع الثالث: شروط دعوى التنفيذ االعيني . . .
أ) شروط عامة . . . . .
ب) الشروط الخاصة . . . .
2) المبحث الثاني: الوضع القانوني في الضفة الغربية والأردن . . .
2.1) المطلب الأول: تطور تشريعات الأراضي في الضفة الغربية والأردن .
2.2) المطلب الثاني: موقف القضاء الفلسطيني والأردني . . .
2.2.1) الفرع الأول: الأراضي التي لم تنته فيها التسوية بعد- البيوع العادية
2.2.2) الفرع الثاني: الأراضي التي تمت فيها التسوية . .
3) المبحث الثالث: القانون المقارن . . . . . .
3.1) المطلب الأول: مصر . . . . . .
3.2) المطلب الثاني: لبنان . . . . . .
3.3) المطلب الثالث: سوريا . . . . . .
3.4) المطلب الرابع: العراق . . . . . .
خاتمة . . . . . . . . . .
مقدمة
يدور هذا البحث حول قانونية ونفاذ عقد بيع العقار خارج دائرة تسجيل الأراضي (الطابو). وقد شهدت هذه المسألة تطورات، خلافات وتغيرات، منذ العهد العثماني، مرورًا بعهد الانتداب، وانتهاء بالحقبة الأردنية. حيث طرأت تعديلات على القوانين، كما وقعت خلافات في قرارات المحاكم. كما أن الوضع القانوني القائم في قطاع غزة يختلف عنه في الضفة الغربية كما سنرى من خلال هذا البحث.
وقد نشأ هذا الجدل حول قانونية هذه العقود الخارجية، بعدما بدأت الدول بإنشاء أنظمة لتثبيت وتسجيل ملكية الأراضي في دائرة تسجيل الأراضي[1] ما يُسمّى بطريقة تورنس[2]. حيث قامت هذه الدول بسن قوانين، فرضت من خلالها تسجيل معاملات بيع الأموال غير المنقولة، في دائرة التسجيل، لما لهذه الأموال من أهمية على الحياة الاقتصادية للدولة، ولخلق مصداقية لسجلات الدولة بخصوص العقارات، بحيث يعرف المالك الحقيقي لكل عقار، ولمنع عمليات الاحتيال وانتحال الشخصية في بيع العقارات، بحيث لا يستيطع الشخص بيع مال غيره.
قبل إنشاء أنظمة التسجيل هذه، كانت ملكية العقارات تنتقل عن طريق عقود البيع أو السندات أو ما يسمى بحجة البيع. وعليه، كانت تعقد هذه العقود كأي عقد آخر بالإيجاب والقبول، كعقود رضائية[3]، ولم يكن يشترط لانعقادها شكلية معينة، بحيث لا تعتبر صحيحة بغيابها.
إلا أن إنشاء أنظمة التسجيل هذه، خلق جدلا حول قانونية عقود البيع المذكورة خارج دائرة التسجيل. فبدأ البعض يطعن بقانونيتها أو بصحتها لعدم تسجيلها، معتبرين أن التسجيل هو ركن من أركان انعقاد العقد، وفي غيابه تعتبر هذه العقود باطلة بطلانا مطلقا. وذهب البعض الآخر، إلى أن هذه العقود، ما زالت عقودًا رضائية، وأن إنشاء دائرة التسجيل لم ينسخ عنها هذه الصفة، وإنما حدد الموعد لانتقال الملكية، وهو موعد تسجيل العقد. وعليه، فلا تعتبر هذه العقود عقودا باطلة، وإنما تعتبر تعهدا بالبيع والفراغ في دائرة التسجيل. وقد أيدت التشريعات في بعض الدول الطرح الأول، محاولة بذلك منع أي تصرف في العقار خارج دائرة التسجيل. بينما أيدت تشريعات دول أخرى الطرح الآخر، أن هدف التسجيل هو إشهار الملكية.
كما اختلفت التشريعات والقرارات القضائية في الدول المختلفة، حول مدى إلزامية هذه العقود وإمكانية طلب تنفيذها العيني، في حال نكول البائع عن فراغ المبيع في دائرة التسجيل. فذهب قضاء بعض الدول إلى قبول مبدأ التنفيذ العيني وتطبيقه على هذه العقود، بينما ذهبت دول إخرى إلى رفض تطبيق هذا المبدأ على هذه العقود، بحيث يستحق المشتري الضمان في حالة النكول، ليس إلا.
وعليه، سنعالج في هذا البحث، قانونية عقد البيع الخارجي في الأراضي الفلسطينية، من خلال دراسة تحليلية لأحكام التشريعات والقضاء في فلسطين والأردن، ومن خلال دراسة مقارنة للوضع القانوني بخصوص هذه المسألة في الأقطار العربية المختلفة.
السؤال الأول الذي سيواكبنا في هذا البحث، هو مدى صحة عقد البيع الخارجي في الأراضي الفلسطينية؟. أي هل يعتبر العقد صحيحا، حتى في غياب التسجيل؟، أم أن عقد بيع العقار هو من العقود الشكلية، وعليه فإن التسجيل يعتبر ركن من أركان انعقاد العقد وصحته؟.
السؤال الثاني الذي سنعالجه في هذا البحث، هو مدى إلزامية هذا العقد الخارجي، وإمكانية طلب تنفيذه العيني؟.
وتؤثر النتائج الذي سنتوصل إليها في المسائل أعلاه، على مسائل أخرى، وهي الآثار المترتبة على بطلان العقد، على حقوق المشتري، حيث سنعالج هذة الآثار أيضا.
كما هو معلوم فإن القانون الفلسطيني عبارة عن موروث لعدة حقب تاريخية، بدءًا من الحكم العثماني وإنتهاءً بالاحتلال الإسرائيلي ومجيء السلطة الفلسطينية. وقد نرى تأثير هذا الموروث القانوني، من حقبة إلى حقبة، في جميع المجالات القانونية، لا سيما أن بعض القوانين القديمة قد ألغيت، وبعضها الآخر ما زال ساري المفعول ولم يتم سن تشريعات حديثة، وبعضها ألغي في الضفة ولكنه ما زال ساري المفعول في الضفة و بالعكس.
هكذا هو الأمر في مجال قوانين الأراضي أو الأموال غير المنقولة. فهي عبارة عن خليط من مجموعة حقب، لكل حقبة بصمتها وتأثيرها. وعليه، سنحاول في هذه الدراسة، بحث قانونية العقد الخارجي لبيع العقار وإلزامية هذا العقد، في كل من الضفة الغربية وغزة، وفقا للقوانين السارية المفعول في كل منطقة. إذ يختلف الوضع القانوني في الضفة الغربية، عنه في غزة.
وعليه، سنقسم هذا البحث، إلى ثلاثة مباحث: في المبحث الأول سنتطرق إلى الوضع القانوني القائم في غزة. في المبحث الثاني سنتطرق إلى الوضع القانوني القائم في الضفة الغربية والأردن. في المبحث الثالث سنعالج الوضع القانوني لهذه العقود في القانون المقارن.
1) المبحث الأول: الوضع القانوني في غزة
1.1) المطلب الأول: العقار والعقد العرفي
لا بد قبل الخوض في هذه الدراسة، من تعريف العقار، والعقد العرفي موضوع هذه الدراسة.
العقار
عرف الفقه العقار، على أنه “ما كان له حيز ثابت، بحيث لا يمكن نقله من مكان إلى آخر، كالبيت والأرض”[4]. وقد ورد تعريف مشابه، في مجلة الأحكام العدلية، حيث جاء في تعريفها للعقارات على أنها “الأموال الثابتة التي لا يمكن نقلها من محل إلى آخر، كالدور والأراضي”[5].
العقد العرفي
أما المقصود بعقد البيع العرفي، أو ما يُسمّى أيضا بالعقد العادي أو العقد الخارجي، الذي نحن في صدد دراسة قانونية، فهو عقد بيع الأموال غير المنقولة الذي يتم إبرامه خارج دائرة تسجيل الأراضي، ولم يسجل في سجلاتها. وقد عرف الفقه هذا العقد على أنه “عقد البيع غير المسجل، شاع فيه العمل بعد أن يتفق الطرفان-البائع والمشتري- على البيع أن يفرغ الاتفاق في محرر عرفي، ولا يتم تسجيل هذا المحرر لأسباب عديدة منها، إجراءات التسجيل وصعوبتها، عدم وجود مستندات ملكية لدى البائع، البائع في اتخاذ إجراءات التسجيل”[6]. وقد يجري العقد العرفي بواسطة التوقيع على سند بيع، أو عقد بيع، أو حجة بيع، أو عن طريق وكالة دورية، والمشترك لجميعها، أن هذا السند لم يسجل في دائرة التسجيل الرسمية.
وتترتب على عقد البيع العرفي، أي العقد غير المسجل، آثار عديدة سواء فيما يتعلق بحقوق والتزامات طرفي العقد، وسواء بالنسبة للغير، ولذلك فهو يثير مشكلات عمليه لا حصر لها بين البائع والمشتري، وبالنسبة للغير[7].
1.2) المطلب الثاني: تطور تشريعات الأراضي في فلسطين
كما أشرنا أعلاه، فإن الجدل القانوني حول قانونية هذه العقود العرفية، بدأ بعدما بدأت الدول في سن تشريعات تفرض تسجيل معاملات الأموال غير المنقولة. وقد بدأ تغير النظام القانوني بهذا الاتجاه في فلسطين، منذ الحكم العثماني.
فقد منع قانون الأراضي العثماني لسنة 1858 المتصرف بالأرض الأميرية من بيع حقوقه في الأرض من دون تسجيل البيع في دائرة تسجيل الأراضي وأخذ إذن المأمور بذلك[8]. وما زال هذا القانون ساري المفعول في الضفة الغربية وقطاع غزة. وعليه، السؤال الذي يطرح، ما قانونية البيع للغير بدون إذن المأمور؟ هل يؤدي ذلك إلى بطلان البيع من أساسه؟.
إلا أن أحكام هذا القانون لا تسري على جميع أنواع الأراضي[9]، وإنما إنحصرت في الأراضي الأميرية، الموقوفة، المتروكة والموات، وقد خرجت أراضي الملك من نطاق أحكام هذا القانون، كما أكدت ذلك المادة الثانية منه[10]. ولكن ذلك لم يدم طويلاً، حتى تدخل المشرع العثماني، لوضع أحكام مشابهة، بل أكثر تشددا، من خلال قانون التصرف بالأموال غير المنقولة لسنة 1331 (هجرية)، الذي وفقا له تم حصر جميع معاملات التصرف في كافة “الأموال غير المنقولة” بدائرة تسجيل الأراضي (“الدفتر خاقاني”). ولأهمية المادة الأولى من هذا القانون ولتشابهها مع المادة 2 من قانون التصرف بالأموال غير المنقولة الأردني[11]، نرى من المفيد أن نوردها هنا، حيث جاء فيها:
يجري في دائرة الدفتر الخاقاني فقط جميع المعاملات المتعلقة بالتصرف بالاراضي الاميرية والموقوفة ويسلم المتصرفون بها سنداً خاقانيا وعليه فان التصرف بالاموال غير المنقولة بلا سند ممنوع ولا يجوز استماع دعوى في المحاكم الشرعية أو النظامية واجراء أي معاملة كانت في دوائر الحكومة بحق الاراضي التي لا يكون فيها سند خاقاني وذلك في المحال التي جرى تحديدها وتحريرها بموجب القانون الجديد تجري هذه الاحكام ايضاً في المسقفات والمستغلات المربوطة بكل نوع من الاملاك والاوقاف المضبوطة والملحقة والمستثناه. غير ان الخرج الذي يؤخذ عن المعاملات التي تجري بحق المحلات المرتبطة بالاوقاف المستثناة توفى تماماً لجهة اوقافها ويعطى بها بيانات في كل شهر بموجب دفتر مخصوص فالمسقفات والمستغلات الباقية حتى الان في استلام جهة اوقافها يسلم نسخة من كل دفتر من دفاترها الى مديرية الدفتر الخاقاني ايضاً”.
يظهر من النص أعلاه، أن المشرع العثماني رغب بحصر جميع معاملات التصرف في الأموال غير المنقولة[12] بدائرة التسجيل. ويستدل على ذلك من استخدامه كلمة “فقط” في مطلع النص، اي أن جميع المعاملات يمكن أن تجري فقط في دائرة التسجيل، وعندها “يسلم المتصرفون سندا خاقانيا”. كما يستدل على هذا القصد، مما ورد في عجز النص، حيث جاء “أن التصرف بالأموال غير المنقولة بلا سند ممنوع“[13].
ويشبه هذا النص، إلى حد كبير، نص المادة 2 من قانون التصرف بالأموال غير المنقولة الأردني، الذي كما يبدو قام بتعديل النص العثماني. وجاء في المادة 2 من القانون الأردني:
“المادة 2 – حصر إجراء معاملات التصرف في دوائر تسجيل الأراضي
ينحصر إجراء جميع معاملات التصرف في الأراضي الأميرية والموقوفة والأملاك والمسقفات والمستغلات الوقفية وإعطاء سندات التسجيل بها في دوائر تسجيل الأراضي“،
وقد تم تفسير هذا النص من قبل المحاكم الأردنية بأنه يؤدي لبطلان المعاملات التي تجري خارج دائرة الطابو، كما سنرى لاحقا. قانون التصرف بالاموال غير المنقولة العثماني أعلاه، ما زال ساري المفعول في غزة، بينما ألغي في الضفة الغربية من خلال قانون التصرف بالأموال غير المنقولة الأردني، المادة 18.
وحيث لا يزال هذا القانون العثماني ساري المفعول في غزة، لا بد أن نورد وجهات النظر في تفسيره، فيما يتعلق بقانونية عقد البيع الخارجي.
يذهب اتجاه واحد من الفقه، “أن التسجيل لا يؤثر على طبيعة التصرفات العقارية، فتخلف التسجيل لا يجعل منها تصرفات باطلة، وإن كان فقط يقيد حرية المتصرف إليه، بموجب عقد يتم خارج دائرة التسجيل من التصرف بالعقار دون سند، ولذا التصرف بلا سند سيكون ممنوعا، وذلك تأمينا لتسجيل جميع الاراضي في دفاتر الطابو، وحرصا على سلامة المعاملات المتعلقة بها، ولكن المخالفة لهذا المنع لا تستلزم عقابا، ولا توجب بطلان التصرف العقاري”[14].
بينما ذهب اتجاه آخر، “أن عقد بيع العقار في ظل قانون التصرف في الأموال غير المنقولة لسنة 1331 هـ هو عقد شكلي، لا يتم إلا إذا أجري في دائرة تسجيل الأراضي، وإلا اعتبر في حكم العدم، أي باطلا لا يترتب عليه أي أثر قانوني”[15].
وقد بقي هذا النص ساري المفعول في عديد من الأقطار العربية، قبل تعديل القوانين. وقد تناقضت أحكام القضاء في الاتجاه الصحيح لحكم المادة أعلاه[16]. وعلى سبيل المثال، أيدت محكمة التمييز العراقية الاتجاه الثاني عندما قضت “بالبطلان كجزاء على تخلف تسجيل عقد البيع”[17].
قانون التصرف أعلاه، لم يكن القانون الوحيد في فلسطين الذي ذهب بنهج حصر معاملات التصرف في دائرة التسجيل. فمع بداية الانتداب، ومن أجل أن تقوم حكومة الانتداب بتشديد قبضتها على الأراضي، فقد قامت بسن قانون انتقال الأراضي رقم 39 لسنة 1920[18] والذي اشترطت فيه الحصول على إذن سلطات الانتداب لإجراء أية معاملة بيع مال غير منقول[19]. وجاء في المادة 4 من القانون:
“المادة 4- شروط صحة التصرف في الأموال غير المنقولة
(1) لا تعتبر معاملة التصرف في الأموال غير المنقولة صحيحة إلا إذا روعيت بشأنها أحكام هذا القانون.
(2) على كل من يرغب في إجراء معاملة تصرف بمال غير منقول أن يحصل أولا على الموافقة الخطية المطلوبة في الفقرة التالية”.
وبهذا، فقد جاء هذا القانون أكثر صراحة من القانون العثماني “نحو تبني الرأي الذي اعتبر فيه تسجيل بيع العقار ركنا لقيامه، يترتب على تخلفه بطلان هذا البيع بطلانا مطلقا”[20]. إذ تحدث عن “شروط الصحة“، وأنه في حال عدم توفر هذه الشروط (“إلا إذا“) “لا تعتبر المعاملة… صحيحة“. وتأكد هذا النهج، في المادة 11(1) من ذات القانون، حيث اعتبر القانون أن كل معاملة بيع تم عقدها دون الحصول على إذن حكومة الانتداب “تعتبر ملغاة وباطلة”[21]. وكما جاء في نص المادة 11(1) من هذا القانون:
“المادة 11 – بطلان معاملة التصرف غير المقترنة بالموافقة
(1) تعتبر ملغاة وباطلة كل معاملة تصرف لم تقترن بالموافقة المطلوبة في المادة 4:
ويشترط في ذلك أن يجوز لمن دفع مالا في معاملة تصرف اعتبرت ملغاة وباطلة، أن يسترد ما دفعه بإقامة دعوى لدى المحاكم”.
وعليه، فكل ما يستطيع المشتري الحصول عليه، نتيجة لبطلان المعاملة، هو استرداد الثمن الذي دفعه ليس إلا، وهذا ما أخذ به المشرع الأردني في تشريعاته اللاحقة[22]. وأعتبرت المادة 12 من ذات القانون، ان من وضع يده على مال بناء على معاملة تصرف لم تحصل على الأذن المطلوب، قد ارتكب جريمة، تكون عقوبتها دفع ربع قيمة المال موضوع الصفقة[23].
وعليه، نرى أن حكومة الانتداب أرادت خلق وضع جديد، وفقا له تستطيع السيطرة على كافة معاملات بيع الأراضي، ومنع اي تصرف فيها خارج دائرة التسجيل. كما ونرى، أن الطريقة التي استخدمتها لتحقيق هذا الهدف، هي جعل هذه العقود من العقود الشكلية، اي تسجيلها في دائرة التسجيل بعد الحصول على الإذن المطلوب، وفي غير ذلك تكون المعاملة باطلة بطلانا مطلقا[24]. وكما سنلاحظ لاحقا، فقد استخدم المشرع الأردني، طريقة مشابهة من أجل حصر المعاملات في دائرة التسجيل، ولكنه لم يكن موفقا في صراحة النص، كالمشرع الإنجليزي، الأمر الذي خلق جدل وخلافات وتناقضات حول طبيعة النصوص الأردنية.
لقد كانت للقانون الجائر أعلاه، الذي ألزم بالحصول على إذن سلطات الإنتداب لإجراء معاملات التصرف، وطأة شديدة على السكان المحليين في فلسطين. ذلك أنه على مدى عصور عديدة، جرت معاملات البيع العقاري بعقود وحجج خارجية، فجاءت حكومة الانتداب لفرض واقع جديد، أرادت من خلال هذا القانون منع جميع المعاملات الخارجية. إلا أن ذلك لم ينجح، واستمرت ظاهرة المعاملات الخارجية على الرغم من وجود القانون. وعليه، كان على الحكومة التعامل مع هذه الظاهرة، بسبب الأضرار الجسيمة التي قد تتسبب لأطراف هذه المعاملات، في حال التنكر لها أو اعتبارها باطلة بطلانا مطلقا. وعليه، فبعد سنة واحدة من سن القانون أعلاه، سمحت في قانون لاحق، لمحاكم الأراضي الأستماع لدعوى غير مبنية على التسجيل كما ذكر. حيث جاء في المادة 8 من قانون محاكم الأراضي لسنة 1921 ما يلي:
تطبق محكمة الأراضي التشاريع العثمانية المعمول بها في تاريخ الاحتلال البريطاني بصيغتها المعدلة بأي قانون صدر أو أصول محاكمات صدرت منذُ الاحتلال: ويشترط في ذلك أن ترى المحكمة الحقوق العادلة والقانونية بملكية الأرض وأن لا تتقيد بأي نص ورد في التشاريع العثمانية يمنع المحاكم من سماع الدعاوى المبينة على مستندات غير مسجلة“.
ولكن النص أعلاه لم يلغ النصوص السابقة، التي اعتمدت الشكلية لصحة العقد. ولذا، فقد أخذ القضاء في فترة الأنتداب دوره، من أجل الخروج من مأزق النصوص الواضحة أعلاه، والتي تقضي ببطلان المعاملات خارج دائرة التسجيل، الأمر الذي يؤثر على حقوق اشخاص كثيرين. وعليه، تم اعتماد التمييز بين البيع والفراغ النهائي، وبين التعهد بالبيع[25]. وكان الاتجاه العام في قضاء انتداب، اعتبار الحقوق العادلة في التعهد ببيع العقار[26]. وحيث اعتمدت محاكم الانتداب مبدأ التنفيذ العيني، من خلال قناة المادة 46 من مرسوم دستور فلسطين كما سنرى لاحقا، فقد كانت تعطي قانونية ونفاذ لهذا النوع من التعهدات، وتلزم بتحويل التسجيل في دائرة الطابو على أساسها. القوانين والمبادئ المذكورة ما زالت سارية المفعول وتطبق في قطاع غزة.
واستمرت حكومة الانتداب بوضع التشريعات المتعلقة بالأراضي، معتمدة النهج أعلاه. ولكنها ميزت بين الأراضي التي تمت تسويتها، وبين تلك التي لم تمر في إجراءات التسوية بعد. حيث سنت قانون تسوية ملكية الأراضي رقم 9 لسنة 1928[27]. وما زال هذا القانون ساري المفعول في غزة، وألغي في الضفة الغربية. وجاء في المادة 39 من هذا القانون أنه “إذا أجريت معاملة تصرف في أرض بعد نشر جدول الحقوق فلا تعتبر صحيحة إلا بعد تسجيلها في سجل القرية حسب الأصول“[28]. إذاً فقد حدد القانون موعد نشر جدول الحقوق، كالموعد المحدد للفصل بين المعاملات الباطلة والصحيحة، وكل معاملة تجري بعد نشر جدول الحقوق، اي بعد التسوية، تكون باطلة. كما منع القانون المحاكم من سماع دعوى تقام على صاحب حق مسجل، بناء على عقد خارجي غير مسجل[29].
ويرى الفقه أنه “يتبين من هذه النصوص أن جميع معاملات التصرف بما فيها انتقال ملكية العقار، هي عقود شكلية لا تنعقد إلا بالتسجيل بدائرة التسجيل المختصة”[30]. ولا نستطيع، أن نخالف هذا الرأي لوضوح النصوص أعلاه. مع ذلك، فقد جاء القضاء الفلسطيني زمن الانتداب بنوع من الفتوى لهذه النصوص الصريحة، حين ميز بين البيع القطعي والتعهد بالبيع، لكي يحول دون وقوع النتيجة الخطيرة ببطلان جميع المعاملات العرفية خارج دائرة التسجيل.
الاحتلال الإسرائيلي، استمر على نهج المشرع الإنجليزي، وحاول هو الآخر السيطرة على حقل الصفقات العقارية في الأراضي الخاصة. فقد أصدر في الضفة الغربية وغزة عدة أوامر عسكرية، كانت تهدف هي الأخرى لمنع الصفقات العقارية دون إذنه، واعتبر الصفقات التي تبرم من دون إذن، باطلة وملغية. أول ما صدر في غزة بهذا الخصوص، كان الأمر العسكري 102 لسنة 1967[31]. وجاء في المادة 2 للأمر المذكور، أن:
“المادة 2 – حظر عقد الصفقات التجارية بغير رخصة
لا يجوز لأي شخص أن يعقد صفقة تتعلق بالعقارات، سواء بنفسه أم بواسطة غيره، بصورة مباشرة أم غير مباشرة، إلا برخصة من السلطة المختصة، ويمكن أن تكون الرخصة المذكورة عامة أو لنوع من الصفقات أو لصفقة واحدة”.
وقد أوضحت المادة 3 من الأمر ذاته، نتيجة مخالفة المادة 2 أعلاه، فقد ذهبت إلى “عدم سريان مفعول الصفقات المحظورة“، معتبرة أنه “إذا عقدت صفقة عقارية محظورة، أو خلافاً لما ورد في الرخصة، فتعتبر لاغية أصلاً ولا يكون لها أي مفعول قانوني باستثناء سريان المادة 4″. واعتبرت المادة 4 من الأمر ذاته، أن مخالفة المادة 2 تعتبر جريمة يعاقب عليها القانون بالحبس لمدة خمس سنوات[32].
وعليه، ذهب مشرع الاحتلال، على نهج مشرع حكومة الانتداب، بأن اعتبر هذه العقود من العقود الشكلية. إلا أن الشكل الذي اعتمده لم يكن التسجيل، وإنما الحصول على رخصة من الجهة المختصة. وعليه، فإن الحصول على رخصة كما ذكر، هو ركن من أركان الانعقاد، إذ أوضح مشرع الاحتلال، أنه من دون الحصول على رخصة، تعتير الصفقة “لاغية أصلا وليس لها أي مفعول قانوني”[33].
واختلف موقف مشرع الإحتلال، بخصوص الصفقات التي تجري في الأراضي التي اعتبرت أراضي حكومية أو الأراضي التي تم الاستيلاء عليها لأغراض حكومية. فقد سن مشرع الاحتلال أمرا خاصا بخصوص هذا النوع من العقارات، وهو الأمر بشأن تسجيل الصفقات في بعض العقارات رقم 524 لسنة 1975[34]. وكان موقف مشرع الاحتلال أكثر مرونة بخصوص الصفقات في هذا النوع من العقارات. حيث جاء في المادة 4 منه:
“المادة 4- تسجيل الصفقات العقارية
(أ) كل صفقة عقارية من الصفقات التي تسري عليها أحكام المادة 2 يترتب تسجيلها في دائرة تسجيل الحقوق.
(ب) إذا لم تنته الصفقة بالتسجيل فتعتبر تعهدًا بعقد صفقة.
(ج) كل تعهد بعقد صفقة يجري بمستند خطي.
(د) ليس في نص هذه المادة ما ينتقص من حق الوارث بموجب أي تشريع أو بموجب قانون الوراثة لسنة 5725 -1965″.
وعليه، خلافا للامر 102 لسنة 1967 فلم يعتبر مشرع الاحتلال الصفقات التي تجري في الأراضي الحكومية خارج دائرة التسجيل، “لاغية وباطلة وليس لها أي أثر قانوني”، بل اعتبر أن لها أثر “التعهد بعقد صفقة”. ونرى أن هذا الاختلاف، ينبع من دوافع محظورة وغير قانونية، أولها التمييز بين العرب واليهود. إذ من المعلوم أن الصفقات في الاراضي الحكومية لم تجر مع الفلسطينين، ولكنها جرت مع المستوطنين أو فيما بينهم. وكما يبدو لهذا السبب، إمتنع الحاكم العسكري من وضع قاعدة تؤدي إلى بطلان الصفقات الخارجية كما هو الأمر بخصوص الأراضي الخاصة.
1.3) المطلب الثالث: القضاء في قطاع غزة
1.3.1) الفرع الأول: التمييز بين البيع القطعي وبين التعهد بالبيع
كما أوردنا أعلاه، ولكي يمنع بطلان جميع العقود خارج دائرة تسجيل الأراضي، فقد اعتمد القضاء زمن الانتداب التمييز بين البيع القطعي وبين الأتفاق على البيع[35]. هذا ما ذهب إليه أيضا القضاء في قطاع غزة، التي لم تَسْرِ فيها التشريعات الأردنية.
ومن معاينة قرارات المحاكم في قطاع غزة، يتبين أنه، إذا ورد أمام المحكمة عقد بيع خارجي، فقد كانت المحكمة تعاين نصوص العقد المذكور وتحاول أن تتبين إن كان العقد المذكور عقد بيع بات وقطعي، أم أنه تعهد بالبيع والفراغ.
وعلى سبيل المثال، في القضية 86/108[36]، تم بيع قطعة الأرض بموجب عقد خارجي، وقد جاء في نص البند الخامس من العقد “أن هذا البيع بات قطعي”. وقد اعتبرت المحكمة أن هذه العبارة تجعل العقد غير قانوني[37].
في قضية أخرى رقم 89/8[38] عرض على المحكمة عقد بيع خارجي جاء فيه انه “لقد تم هذا البيع على ان يكون بيعاً باتاً قطعياً أزليا”[39]. وقد رفضت المحكمة تنفيذ هذا العقد، معتبرة أنه عقد غير مشروع، ولا يتفق مع القانون. وجاء في تعليل المحكمة لقرارها:
“…ان هذه المحكمة ترى أن العقد المبرز م/1 لا يصلح للتنفيذ العيني للعبارة التي وردت في صدره وهي “ولقد تم هذا البيع على أن يكون بيعاً باتاً قطعياً أزليا” إذ من شروط قاعدة التنفيذ العيني أن يكون العقد متفقاً مع القانون بان يكون تمهيدياً أو اتفاقاً على بيع لان البيع البات القطعي لا يجوز أن يتم إلا في دائرة تسجيل الأراضي أمام المسجل”[40].
إذًا، نرى من خلال قرارات محكمة الاستئناف العليا أعلاه، أن المحكمة طبقت التمييز الذي اعتمد زمن الانتداب بين البيع القطعي والبيع البات. ولكن المهم في الامر، أن المحكمة في تطبيقها للتمييز أعلاه، قد شددت وركزت على نص العقد وليس جوهره. وبهذا تكون قد نقضت ما ذهبت إليه في قرارات سابقة بخصوص تفسير العقود بان “القاعدة في تفسير العقود هي، أن العبرة بالمقاصد والمعاني لا الألفاظ والمعاني”[41]. ولكن، كما يبدو فإن السبب الذي حمل المحكمة على السير بخلاف هذه القاعدة التفسيرية، هو صراحة نصوص القوانين زمن الانتداب[42] والسارية المفعول في غزة، والتي اعتبرت العقود خارج دائرة التسجيل باطلة ولاغية. وعليه، كان من الصعب للمحكمة ان تفسر قرارها بصحة العقد، في تلك العقود التي وردت بها عبارات واضحة وصريحة مثل أن “البيع قطعي ونهائي” أو عبارات مثل أن “هذا العقد عقد نهائي لا يمكن الرجوع فيه”.
أما بخصوص قيمة التسجيل في دائرة التسجيل، فقد ذهبت محكمة الاستئناف العليا في غزة مذاهب مختلفة ومتناقضة. فقد اعتبرت “أن التسجيل في حد ذاته ليس إلا مجرد وسيلة لإثبات الملكية وإشهارها”[43]. وبهذا تكون محكمة الاستئناف العليا في غزة ذهبت مذهباً مختلفاً لقرارات المحاكم في الأردن وغالبية البلاد العربية، التي اعتبرت ان التسجيل ليس وسيلة إثبات فقط ولكنه ناقل للملكية. ولكن محكمة الاستئناف العليا قد ناقضت مذهبها هذا في قرارات لاحقة. ففي القضية رقم 65/46، على الرغم من أنها قضت باعتبار المبادلة عقد بيع، إلا أنها اعتبرت انه “لا يصح الركون إليها وجعلها أساسا للملكية ما لم تكن مسجلة في دائرة الطابو طبقاً لقانون انتقال الأراضي”[44]. وعليه، فإن التسجيل، ليس مجرد وسلية إثبات كما خلصت المحكمة سابقا، ولكنه ناقل للملكية.
الوكالة الدورية:
أما بخصوص الوكالة الدورية، وهي وسيلة لأخرى متبعة للبيع، فقد اعتبرت المحكمة أن حكم الوكالة الوردية كحكم الاتفاق على البيع. وكما جاء في قرار المحكمة:
“وان حكم الوكالة الدورية على ما استقر عليه القضاء الفلسطيني واطـّردت عليه أحكام المحكمة العليا كحكم الاتفاق على البيع، وان مجرد الاتفاق على البيع وقبض البدل وتسليم المبيع والتصرف فيه بموجب هذا الاتفاق للمتصرف حقوق عادلة سواء أكان بصفته عقداً أو وكالة دوريه”[45].
أيضا في قرار آخر اعتبرت محكمة استئناف غزة أن “سند الوكالة هذا بمثابة اتفاق على البيع لا يتعارض مع قانون انتقال الأراضي”[46]. وعليه أيدت قرار محكمة مركزية غزة في القضية رقم 64/23، بإلغاء تسجيل اسم البائع من دائرة الطابو، وتسجيل الأرض على اسم المشتري وفق الوكالة. هذا ما أكدته المحكمة في قرارات لاحقة عرضت أمامها وكالة دورية. فمثلا، عندما اعتبرت محكمة صلح غزة أن الوكالة “تشكل بيعاً قطعياً وعليه فهي مخالفة لقانون انتقال الأراضي”، فقد رفضت المحكمة العليا هذا الطرح وعادت وأكدت أن الوكالة هي عبارة عن اتفاق على بيع معتمدة إلى قرارات المحكمة العليا زمن الانتداب[47].
واعتبرت المحكمة ان الوكالة تشكل حقوقاً عادلة على العقار المبيع ولكن لتحقيق ذلك يجب ان يتوفر عنصر التصرف[48].
في قضية أخرى رفضت محكمة الصلح تنفيذ سند الوكالة الخصوصية تنفيذاً عينياً تأسيسا على أن:
- سند الوكالة الخصوصية لا يمكن اعتباره اتفاقا على بيع بين البائع والمشتري.
- انه مضى على سند الوكالة أكثر من عشر سنوات بدون نقل الملكية ولهذا يصبح باطلاً.
محكمة الاستئناف العليا في غزة رفضت هذا الطرح لمحكمة الصلح واعتبرت “أن ما استقر عليه القضاء هو قرار تنفيذ سند الوكالة بالبيع تنفيذاً عينياً إذا توافرت شروطه القانونية”[49].
1.3.2) الفرع الثاني: مبدأ التنفيذ العيني
كما هو معلوم فإن القضاء زمن الانتداب استحدث علاج التنفيذ العيني (Specific Performance). القانون العثماني لم يعرف علاج التنفيذ العيني. العلاج الوحيد الذي كان من الممكن أن يحصل عليه المتضرر في حالة الإخلال، هو التعويض عن الأضرار[50]. وفعلا، في بداية الانتداب، باءت بالفشل محاولات كثيرة للحصول على قرار بالتنفيذ العيني[51]. ولكن في القضية 1/36، التي تتعلق ببيع أرض بعقد خارجي، استورد القضاء مبدأ التنفيذ العيني المتبع في إنجلترا، من خلال المادة 46 من مرسوم دستور فلسطين. وقضت المحكمة بالتنفيذ العيني، على الرغم من ورود شروط جزائية في الاتفاقية[52]. وفي قضايا لاحقة عرضت على المحكمة، تم تطبيق علاج التنفيذ العيني وأوضحت المحكمة أنه لا يوجد في ظروف فلسطين ما يمنع تطبيق هذا العلاج[53]. مع ذلك، وعلى الرغم من إدخال القاعدة المذكورة، فقد وضعت عليها بعض التحفظات في قرارات لاحقة. فمثلا، اشترط في التنفيذ العيني لاتفاقية بيع أرض، أن المشتري قد سبق أن دفع كامل ثمن الأرض المتفق عليها، وأنها تحت تصرفه مدة معقولة من الزمن[54]. وفي قضايا أخرى، ذهبت المحكمة إلى أن التنفيذ العيني يعطى فقط عندما لا يكون التعويض المادي كافيا[55].
القضاء الفلسطيني في غزة، استمر في تطبيق قاعدة التنفيذ العيني، لعقود البيع خارج دائرة التسجيل. وفي القرار 82/51[56] ذهبت محكمة الاستئناف “انه لا يلجأ للبدل النقدي إلا في حالة استحالة التنفيذ”. وهذه القاعدة تعتبر النقيض لما ذهبت إليه محكمة التمييز الأردنية، التي أخذت بقاعدة الضمان في حال عدم التنفيذ ورفضت دعوى التنفيذ العيني.
في قرار آخر اعتبرت محكمة الاستئناف أن مبدأ التنفيذ العيني هو إستثناء للقاعدة، ذلك ان البيع خارج دائرة الطابو يعتبر باطلاً، ولكن لتحقيقه يجب توفر ثلاث شروط. وكما جاء في قرار المحكمة:
“وحيث أن الأصل أن كل بيع خارج دائرة الطابو للأراضي المسجلة يكون باطلاً إلا أن القضاء الفلسطيني استحدث قاعدة التنفيذ العيني لحماية المتعاقد حسن النية وذلك استثناء من القاعدة الاصلية المشار إليها وذلك إذا تم تحرير العقد ودفع الثمن والتصرف بالمبيع بحسن النية”[57].
1.3.3) الفرع الثالث: شروط دعوى التنفيذ االعيني
ولكن القضاء الفلسطيني، وضع عدة شروط لتطبيق التنفيذ العيني، منها شروط عامة، ومنها شروط خاصة، كما سنبين أدناه من خلال دراسة قرارات محكمة الاستئناف العليا في غزة.
أ) شروط عامة:
1) دعوى التنفيذ العيني تقام على المالك
في عدة قرارت، قررت محكمة الاستئناف العليا في غزة انه لكي يكون من الممكن الحصول على قرار بالتنفيذ العيني، يجب أن يثبت أن البائع يملك حق التعاقد على بيع الأرض محل الادعاء. في غير ذلك لا يمكن الحصول على قرار بالتنفيذ العيني[58]. أيضا قي القرار في القضية رقم 82/38 أوضحت المحكمة، أنه من حيث الخصومة دعوى التنفيذ العيني لا تقام إلا على المالك المسجل. كما جاء في قرارها:
“وحيث أن هذه المحكمة إذ تأخذ بشهادة مسجل الأراضي بأن القسيمة موضوع الدعوى لا زالت مسجلة باسم الحاكم العام ولم تنقل باسم البائعة فاطمة يوسف حسين أبو رمضان فهي تؤيد ما ذهبت إليه محكمة الموضوع وتضيف أن فاقد الشيء لا يعطيه وان دعوى التنفيذ العيني لا تقام إلا على المالك المسجل أو ورثته وبالتالي فهي تنتهي إلى ما انتهت إليه المحكمة المركزية من رد الدعوى”[59].
قضية أخرى، عرضت على المحكمة نفس المشكلة، هي القضية رقم 86/108[60]، والتي تم فيها بيع قطعة الأرض بموجب عقد خارجي. إلا أن ما جاء في قرار المحكمة في هذه القضية يدعونا إلى الوقوف على حيثيات القضية، كما ورد في قرار المحكمة من لبس وخطأ. في هذه القضية كان البائع قد باع قسائم لم تكن كلها مسجلة على اسمه، بل كانت لديه وكالة دورية بها لنقلها على اسمه، وقام بفتح معاملة لنقل الملكية في دائرة الطابو إلا انه لم يتممها.
البائع المذكور تعاقد مع المشتري في تاريخ 7/3/1977، وقبل تسجيل كامل القطع على اسمه، بينما سجلت القسائم باسمه فقط في تاريخ 28/3/1985، أي بعد البيع. بعد وفاته رفض ورثته تنفيذ البيع وفراغ الأرض للمشتري، وعليه فتقدم هذا الأخير بدعوى التنفيذ العيني. المحكمة المركزية رفضت الدعوى وقدم الاستئناف أعلاه. المحكمة المركزية اعتبرت “أن الملكية لا تنتقل إلا بالتسجيل”، وحيث لم تمر فترة طويلة من موعد تسجيل الأرض على اسم البائع المتوفي إلى موعد رفع الدعوى فلم يثبت التصرف[61].
ولا نؤيد رأي المحكمة هذا، بل ويتعارض رأي المحكمة هذا مع ما ذهبت إليه المحكمة في قرارات سابقة. إذ انه عندما حكمت المحكمة في قرارات سابقة برد دعوى التنفيذ العيني بخصوص قطعة ارض غير مسجلة على اسمه، كان تعليلها بذلك انه لا يمكن إلزام شخص بعمل أمر ليس له مقدرة عليه، إذ إن “فاقد الشيء لا يعطيه”، وحيث أن القسيمة غير مسجلة باسمه فكيف ينقلها لاسم المشتري. ليس هذا هو الوضع القانوني في القضية أعلاه. إذ صحيح أن البائع لم يكن مسجلاً في الطابو عند البيع، ولكنه تمكن من تسجيل اسمه في الطابو بعد ذلك، وأصبحت القسيمة باسمه، وعليه بعد التسجيل، انتهت المرحلة التي لا يستطيع بها تنفيذ الالتزام وبدأت مرحلة جديدة، يستطيع معها تنفيذ الالتزام. ولذك، صحت أن ترفع الدعوى ضده، فحسب ما ذهبت إليه المحكمة في القرار 82/38 فدعوى التنفيذ العيني يمكن أن ترفع على المالك المسجل أو على ورثته في حال وفاته[62]. وعليه وحسب رأينا، الموعد الذي يجب تحديده لفحص تحقق هذا الشرط، هو موعد رفع الدعوى وليس موعد العقد. فإذا، كان البائع مسجلاً في الطابو عند رفع الدعوى وليس هنالك من مانع قانوني بالتزام تنفيذ اتفاقه. وعليه نرى أن اعتبار البائع انه باع ما لا يملك، على الرغم من انه سجّل كمالك الأرض لاحقا، في غير مكانه. يذكر أن المحاكم المصرية، كما سنرى فيما بعد بدراسة القانون المقارن، ذهبت إلى أبعد من ذلك في دعاوي التنفيذ العيني. واعتبرت أن على البائع عمل كل ما هو ضروري من أجل نقل الملكية للمشتري. وعليه، لو لم يكن اسمه مسجلا في الشهر العقاري، لأسباب متعلقة به، فعليه أن يسجل اسمه لكي يتمكن من تنفيذ تعهده تجاه المشتري.
2) رفض البائع التنازل عن المبيع
ايضا من الشروط العامة لرفع دعوى التنفيذ العيني، أن يرفض البائع التنازل عن المبيع. وفي القرار 83/2[63] أوضحت المحكمة انه لكي ترفع دعوى التنفيذ العيني يجب أن يرفض البائع التنازل عن المبيع أو تسجيله باسم المشتري. وعليه في حالة لم يتحقق ذلك، فان الدعوى غير مسموعة[64]. كما أوضحت المحكمة، أنه إذا أقر البائع بحق المشتري، فإنه ليس هنالك داع ٍ لسماع الدعوى[65]. وعليه، فقد اعتبرت المحكمة أن الإقرار بدعوى التنفيذ العيني مانع لسماعها وعلى هذا الأساس رفضت محكمة الاستئناف على قرار المحكمة المركزية الذي رد دعوى التنفيذ العيني لعقد البيع الخارجي.
ب) الشروط الخاصة
إضافة إلى الشروط العامة لرفع الدعوى، فقد اتبعت المحكمة شروطا خاصة لقبول الدعوى والحكم بالتنفيذ العيني:
1) أن يكون العقد خطيا
لكي يكون عقد البيع، قابلا للتنفيذ العيني، يجب أن يكون خطياً. هذا ما حكمت به محكمة الاستئناف في غزة في القضية 62/60[66]. وفي غير ذلك يعتبر الاتفاق مخالفا للقانون.
في القضية 80/62 عادت المحكمة ونوهت باستحداث القضاء الفلسطيني لمبدأ التنفيذ العيني[67] موضحة “أن وجود عقد البيع في دعوى التنفيذ العيني هو بمثابة العامود الفقري للقضية التي لا تقوم بدونه ولا يمكن أن يكون لها وجود طالما أن العقد غير موجود”[68] وعادت المحكمة وأشارت في قرارها أعلاه إلى الشروط التي يجب توفرها للسير في دعوى التنفيذ العيني، معتمدة على القضاء زمن الانتداب، وكما جاء في قرار المحكمة:
“وقد أوضح القراران 69/45 و-76/45 من المجلد 12/45 من Law Reports عناصر التنفيذ العيني بجلاء أولها 1-وجود اتفاق على بيع العقار 2-يجب أن يتوفر لدى المشتري تصرف طويل 3-أن يكون الثمن مدفوعا.
In order that a court of law grants the equitable relief of specific performance of an agreement to sell immovable property-the following three elements must be present:
- The contract must be am agreement to sell.
- There must be long possession by the purchaser.
- The purchase money must have been paid”.
في القضية أعلاه كان عقد البيع الأصلي مفقوداً، وحاول المدّعون إثباته بتقديم نسخة عنه، وتقديم شهادة الشهود الذين وقعوا عليه. محكمة الاستئناف اعتبرت انه للسير في دعوى التنفيذ العيني يجب توفر العقد الأصلي، أي الوجود المادي للعقد، معللة رأيها بما ورد في القرار الانجليزي أعلاه. وحيث لم يتواجد العقد الأصلي رفضت المحكمة التنفيذ العيني وإعادة القضية إلى المحكمة المركزية.
لا نوافق تماما رأي المحكمة كما جاء اعلاه, إذ إن القضاء الإنجليزي لم يلزم في قراره الذي اقتبسته المحكمة وجود العقد الأصلي. القرار تحدث عن العقد (“the contract”) لم يرد مثلاً في القرار أن العقد يجب أن يكون خطياً (“Written contract”). وعليه لم يرد في القرار أي شروط فيما عدا كون العقد “اتفاق على البيع” (“Agreement to sell “). ومن المعروف أن العقد ينشأ بالإيجاب والقبول، وعليه يمكن ان يكون شفهياً أيضا. كما لم يرد في القرار الإنجليزي أعلاه أنه يجب إبراز العقد الأصلي أيضا، وأن فقدانه يؤدي إلى رد دعوى التنفيذ العيني. وعلى أي حال، نرى أن مسالة وجود او عدم وجود عقد هي مسألة إثبات، وعليه لو ثبت عن طريق بينات بديلة وجود العقد، فمن غير المعقول التغاضي عنه او التنكر له، فقط بسبب فقدان العقد الأصلي.
إلا أن المحكمة لم تكتف بما ذهبت إليه أعلاه، بل اعتبرت انه بسبب عدم وجود العقد الأصلي “فقد باتت الدعوى بغير سبب وغدا القرار المستأنف الذي أمر بالاستمرار في سماع البينة في غير محله لأنه إهدار لوقت المحكمة دون مبرر تأباه رفعه القضاء”[69]. اننا لا نقبل تماما رأي المحكمة في هذا الأمر ايضا. يجب الفصل بين سبب الدعوى وبين البينة على إثبات الدعوى. سبب الدعوى هو نكول البائع عن عقد البيع، وهذا الأمر لا يتعلق في الإثبات إنما في القانون حيث أعطى مبدأ التنفيذ العيني الحق للمشتري التوجه إلى القضاء لإلزام البائع الناكل عن تنفيذ التزامه قسراً عنه. ولكن المحكمة، اعتبرت أن وجود العقد الأصلي هو سبب الدعوى. كما وقعت المحكمة في تناقض آخر في قرارها أعلاه، حيث جاء في قرارها انه استقر القضاء الفلسطيني بخصوص نظرية التنفيذ العيني “على أن أول أركانها وجود عقد البيع لإثبات واقعة البيع ومن ثم مطابقة العقد للقانون”[70]. وبهذا القول ناقضت المحكمة ما جاء في قرارها لاحقاً. إذ إن قولها وجود عقد البيع لإثبات واقعة البيع، إنما يؤكد أن المسالة هي مسالة إثبات. وعليه لا يستخلص من ذلك انه يجب توفر عقد البيع الأصلي، كما ذهبت المحكمة.
2) دفع الثمن:
الشرط الثاني الذي يجب توفره، لدعوى التنفيذ العيني، هو شرط دفع الثمن. فلا يستطيع المشتري، الذي رفض البائع تسجيل العقار باسمه المطالبة بالتنفيذ العيني، ما لم يدفع ثمن العقار.
وفعلا، في القضية رقم 79/74 رفضت المحكمة دعوى التنفيذ العيني لعدم تحقق شرط دفع الثمن واعتبرت أن عدم دفع الثمن “يفقد دعوى التنفيذ العيني أهم أركانها ويبقى أن المتعاقد لم يكن حسن النية مما يتعين معه إلغاء الحكم المستأنف ورد الدعوى”[71].
كما قضت محكمة الاستئناف العليا في غزة، أن شرط الثمن الذي يجب توفره في دعوى التنفيذ العيني، لا يشترط أن يكون نقداً، إنما قد يكون الثمن بدلا بعقار أخر[72].
3) التصرف
قد أكدت محكمة الاستئناف العليا في غزة، في عدة قرارات، أن شرط التصرف في العقار هو ركن أساسي في دعوى التنفيذ العيني. وقد جاء في قرار المحكمة 81/61 من ان ما “استقر عليه قضاء هذه المحكمة من أن محكمة الأراضي تأمر بالتنفيذ العيني الاتفاق المشمول بالتصرف وليس الاتفاق المجرد من التصرف”[73]. وفي القضية المذكورة على الرغم من ان البائع قد اقر خلال عقد البيع بانه تسلم المبيع، حين ثبت أن الأرض بيعت مرة أخرى لآخرين وأنهم تصرفوا بها بدل المشتري الأصلي، اعتبرت المحكمة أن تصرفه توقف وعليه ألغت قرار المحكمة المركزية بإعطائه قرارا بالتنفيذ العيني.
في القضية 86/108 ذهبت المحكمة، أنه يجب حساب التصرف منذ موعد تسجيل البائع في دائرة التسجيل[74]. ونرى أن ما ذهبت إليه المحكمة بحساب التصرف منذ التسجيل غير صحيح. فيجب النظر إلى التصرف منذ العقد وليس منذ التسجيل. إذ إن هذا الشرط جاء ليركز على اعتماد المشتري على العقد وتغير ظروفه والوضع القائم بعد التعاقد بشكل يكسبه حقوق عادلة في البيع.
2) المبحث الثاني: الوضع القانوني في الضفة الغربية والأردن
يختلف الوضع القانوني لعقود البيع العرفية بالنسبة للضفة الغربية، عنه في قطاع غزة، بسبب افتراق النظامين القانونين بعد سنة 1948. فمع زوال الانتداب وانتقال الضفة الغربية إلى الحكم الأردني، قامت السلطات الأردنية بسن عدة قوانين تتعلق بالصفقات العقارية ولها تأثير على قانونية عقد البيع خارج دائرة التسجيل. وعليه سنرى فيما يلي تطور التشريعات في الضفة الغربية كونها خضعت للحكم الأردني، وسنرى موقف القضاء من هذه العقود.
2.1) المطلب الأول: تطور تشريعات الأراضي في الضفة الغربية والأردن
إن ما جاء في المبحث الاول، بخصوص تشريعات الأراضي في فلسطين منذ العهد العثماني ومرورا بعهد الانتداب، كان ساري المفعول في الضفة الغربية أيضا. ولكن المشرع الاردني عدل التشريعات ووضع تشريعات جديدة كما سنرى ادناه، وهي التشريعات التي حددت موقف القضاء الاردني من قانونية عقد البيع لاحقا.
هكذا سنت السلطات الأردنية قانون تسوية الأراضي والمياه رقم 40 لسنة 1952[75]. وجاء في المادة 16(3) من هذا القانون:
“3- في الأماكن التي تمت التسوية فيها، لا يعتبر البيع والمبادلة والإفراز والمقاسمة في الأرض أو الماء صحيحاً إلا إذا كانت المعاملة قد جرت في دائرة التسجيل”.
وعليه، ميز هذا القانون، بشكل منطقي، بين الأراضي التي تمت فيها التسوية، وبين تلك التي لم تتم فيها التسوية بعد. ففي النوع الأول من الأراضي، نتج عن أعمال التسوية سجلات جديدة للأراضي اشهرت في دائرة التسجيل، بحيث يمكن معرفة المالك لكل قطعة أرض. أما النوع الثاني من الأراضي ، اي الأراضي التي لم تتم التسوية فيها بعد، فمن غير المنطقي حصر معاملات البيع فيها بدائرة تسجيل الأراضي، إذ من الممكن أنه لا يوجد في دائرة التسجيل أية سجلات بخصوصها. وعليه، إقتصر القانون على الأراضي التي تمت التسوية فيها.
ونرى من نص المادة 16(3) أعلاه، أن المشرع الأردني سار في طريق المشرع الإنجليزي، محاولا وضع شكلية معينة لعقود البيع، لجعلها من العقود الشكلية. إذ جاء صريحا بإستخدام عبارة “لا يعتبر البيع صحيحا…إلا إذا”. وترمي مثل هذه العبارة لضرب صحة البيع. قلنا “صحة البيع” ولم نقل صحة عقد البيع، لأن المشرع الأردني ذاته لم يستخدم عبارة “عقد البيع”. وقد، يدعي البعض أن ذلك يستدل من النص. ولكن، نرى ان ذلك قد يكون منفذا للفصل بين “عقد البيع”، اي الاتفاق على البيع، وبين “البيع” ذاته، اي نقل الملكية. ووفقا لهذا التفسير، بينما يكون “عقد البيع” صحيحا، حتى لو اجري خارج دائرة التسجيل، لن يكون “البيع” صحيحا وناقلا للملكية إلا إذا أجري داخل دائرة التسجيل.
كما وسن المشرع الأردني، قانون التصرف في الاموال غير المنقولة رقم 49 لسنة 1953، الذي كان يهدف هو أيضا إلى حصر جميع معاملات التصرف في دائرة تسجيل الأراضي. وجاء في المادة 2 من هذا القانون:
“المادة 2 – حصر إجراء معاملات التصرف في دوائر تسجيل الأراضي
ينحصر إجراء جميع معاملات التصرف في الأراضي الأميرية والموقوفة والأملاك والمسقفات والمستغلات الوقفية وإعطاء سندات التسجيل بها في دوائر تسجيل الأراضي”.
ايضا النص المذكور للمشرع الأردني، وإن كان من الواضح منه أن المشرع يرغب بحصر معاملات التصرف في دائرة التسجيل، إلا أن المشرع لم يكن موفقا في النص، بخصوص مصير وموقع عقود البيع خارج دائرة التسجيل. هكذا كان المشرع الإنجليزي أكثر وضوحا في نصوص قانون انتقال الأراضي الانتدابي، حيث جاء في المادة 11 منه، أن “بطلان معاملة التصرف غير المقترنة بالموافقة”، أنه “تعتبر ملغاة وباطلة كل معاملة تصرف لم تقترن بالموافقة المطلوبة في المادة 4…”. وبهذا يكون المشرع الآنجليزي قطع الطريق على اي ادعاء بعدم وضوح الآثار المترتبة على هذا النص. إذ اعتبر المعاملة باطلة من أصلها.
المشرع الأردني، وبسبب وعيه لمسألة البيوع الخارجية، بالذات في الأراضي التي لم تتم التسوية فيها بعد، عاد وأوضح الفرق بين المعاملات في نوعي الأراضي في القانون المعدل للأحكام المتعلقة بالاموال غير المنقولة رقم 51 لسنة 1958[76]. حيث جاء في المادة 3 من القانون:
“المادة 3 – البيوع العادية بموجب سند
تعتبر البيوع العادية الجارية بموجب سند فيما يتعلق بالأراضي الأميرية والعقارات المملوكة الكائنة في المناطق لم تعلن فيها التسوية أو التي استثنيت منها نافذة إذا مر على تصرف المشتري تصرفاً فعلياً مدة عشر سنوات في الأراضي الأميرية وخمس عشرة سنة في العقارات المملوكة“.
إذا،ً قبل المشرع الأردني صراحة بقانونية وصحة عقود البيع الخارجية، في الاراضي التي لم تتم التسوية فيها بعد، ما تسمى بالبيوع العادية، ولكنه اشترط في ذلك أمرين:
الأول: أن تتم هذه البيوع بموجب سند خطي.
الثاني: أن يتصرف المشتري في العقار تصرفا فعليا مدة مرور الزمن.
وفي غير ذلك، لا يمكن اعتماد هذه البيوع العادية. ونرى، ان المشرع الأردني، مع أنه من جهة واحدة اعترف بهذه البيوع الخارجية من خلال القانون أعلاه، ولكنه من جهة أخرى رفع سقف شروط الاعتراف بمثل هذه البيوع. إذ إن المادة 16(3) من قانون تسوية الأراضي أعلاه، ميزت هي أيضا بين البيوع في الأراضي التي تمت فيها التسوية وتلك التي لم تتم بها بعد، ولكنها تطرقت فقط للبيوع في المناطق التي تمت فيها التسويه واعتبرتها باطلة في حال جرت خارج دائرة التسجيل. وعليه، يمكن القول، إن المادة 16(3) من قانون تسوية الأراضي لم تلغ أو تمس بالبيوع العادية في المناطق التي لم تتم التسوية فيها بعد، كما أنها لم تشترط شروطا إضافية لصحتها كما اشترط القانون الجديد أعلاه من سنة 1958. وسنرى فيما بعد كيف طبقت المحاكم الأردنية هذه التشريعات.
أما القانون المدني الأردني، والذي تجدر الإشارة أنه لا يسري في الضفة الغربية، فقد نص في المادة 1148 على أنه “لا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخري بين المتعاقدين وفي حق الغير إلا بالتسجيل وفقا لأحكام القوانين الخاصة”. أي أنه ربط إنتقال الملكية بالتسجيل. أما بخصوص النكول عن التعهد في البيع، فقد نصت المادة 1149 من القانون المدني الأردني أن :”التعهد بنقل ملكية عقار يقتصر على الألتزام بالضمان إذا أخل أحد الطرفين بتعهده سواء أكان التعويض قد اشترط بالتعهد أو لم يشترط”. أي أن القانون المدني رفض مبدأ التنفيذ العيني وقصر النكول على التعويض[77].
بعد وقوع الضفة الغربية تحت الاحتلال الإسرائلي، أصدر الحاكم العسكري أوامر عسكرية بخصوص انتقال الأراضي، كتلك التي أصدرها في غزة. هكذا صدر الأمر رقم 25 لسنة 1967 بشأن الصفقات العقارية (منطقة الضفة الغربية)[78]، وهو مطابق للأمر العسكري رقم 102 لسنة 1967 الذي صدر في قطاع غزة. كما وصدر الأمر رقم 569 لسنة 1974 بشأن تسجيل صفقات بعقارات معينة (الضفة الغربية)[79] وهو مطابق للأمر 524 لسنة 1975 في قطاع غزة. وحيث أوردنا تحليلينا لهذه الاوامر أعلاه.
مشروع قانون الأراضي الفلسطيني
لا بد هنا، بخصوص تطور التشريعات، أن نتطرق ايضا إلى مشروع قانون الأراضي الفلسطيني، على الرغم من عدم الأنتهاء من العمل به. وجاء في المادة 42 من المشروع المذكور:
“1. تختص دوائر تسجيل الأراضي دون غيرها بإجراء التسجيل لجميع معاملات التصرف في الأموال غير المنقولة وإعطاء سندات تسجيل بها.
2. تشمل معاملة التصرف كل معاملة التصرف كل معاملة بيع أو مبادلة أو رهن أو هبة أو انشاء الوقف أو الأيجار لمدة تزيد على ثلاث سنوات والإجارة المتضمنة خيار التجديد لمدة ثلاث سنوات فأكثر، كما تشمل أيضا التصرف قانوني في الأرض بما فيها انتقال الرهن”.
كما جاء بنص المادة 43:
“لمالك الأموال غير المنقولة بموجب سند تسجيل أن يتصرف فيها بكافة أنواع التصرفات المادية والقانونية طبقا لأحكام القانون”.
لأول وهلة، يشبه نص المادة 42 أعلاه، نص المادة المادة 2 من قانون التصرف في الأموال غير المنقولة لسنة 1953. ولكن المشروع أعلاه استخدم كلمة “تختص” بينما استخدم المشرع الأردني كلمة “تنحصر”، وفي ذلك أختلاف كبير حسب رأينا. إذ قد يستدل فعلا من كلمة تنحصر، ان عقود التصرف خارج دائرة التسجيل غير قانونية، بينما لا يستدل ذلك بشكل قطعي من كلمة “تختص”. بل على العكس من ذلك، قد تفهم المادة على انها توضح اختصاص دائرة تسجيل الأراضي ليس إلا، وانه ليس بذلك أية علاقة بقانونية العقود الخارجية. على أية حال، حسب رأينا لا يمكن أعتبار العقود الخارجية باطلة على اساس النص أعلاه. كما أن المادة 43 اعطت المالك صلاحية إجراء كافة التصرفات القانونية ولم تحصر هذه التصرفات في دائرة التسجيل، وعليه يستدل من ذلك أن التصرفات قانونية حتى لو جرت خارج دائرة التسجيل.
حسب رأينا تشوب نصوص مشروع القانون أعلاه، عدة مآخذ، منها ما يلي:
أولا: نصوص المشروع غير واضحة ولا تعالج نقاط جذرية بخصوص التسجيل في السجل العقاري. بسبب الجدل الكبير الذي أثارته قانونية العقود الخارجية، كان من المفروض أن يعالج القانون هذه المسألة، بحيث تكون نصوصه صريحة وواضحة, لا تترك مجال للتفسير والتأويل.
ثانيا: لم يعالج القانون موعد انتقال الملكية، هل هو عند التسجيل، أم قبل ذلك. بالعكس، قد يستدل من نص المادة 43، التي تعطي الحق للمالك المسجل إجراء جميع التصرفات، أن التصرف يعتبر نافذا منذ العقد.
ثالثا: لم يعالج القانون مسألة نكول البائع عن العقد، وهل بإستطاعة المشتري طلب التنفيذ العيني، كما هو الوضع في غزة.
وعليه، نرى أن المشروع يحتاج إلى دراسة عميقة أكثر، تأخذ بعين الأعتبار جوانب عديدة، منها قيمة التسجيل في السجل العقاري، والوضع القانوني للصفقات غير المسجلة.
سننتقل فيما يلي، إلى دراسة موقف القضاء الأردني من العقود خارج دائرة التسجيل.
2.2) المطلب الثاني: موقف القضاء الفلسطيني والأردني
كما أوضحنا أعلاه، فقد ميز القانون الأردني، مثل المحاكم، بين البيع الذي أبرم في أراض تمت فيها التسوية وبين تلك التي لم تتم التسوية فيها بعد. واختلف حكم القانون والمحاكم بخصوص كل نوع من الأراضي. وعليه، سنرى فيما يلي موقف القضاء بخصوص كل نوع من البيوع حسب نوع الأرض.
2.2.1) الفرع الأول: الأراضي التي لم تنته فيها التسوية بعد- البيوع العادية
يقصد بعبارة “البيوع العادية” عقود البيع الخارجية التي تعقد بخصوص أراض لم تتم التسوية فيها بعد. المحاكم الأردنية، لم تعتبر البيوع العادية، عقودا باطلة. فمثلا في القضية رقم 59/181، صادقت محكمة التمييز على بيع خارجي، معتبرة انه من البيوع العادية التي بموجب سند، ولهذا إذا مر على تصرف المشتري تصرف فعلياً مدة عشر سنوات في الأراضي الأميرية وخمس عشرة سنة على العقارات المملوكة، فان هذا البيع قانوني وحكم له بملكية الأرض[80].
محكمة التمييز أخذت بإمكانية رجوع البائع عن البيع، أيضا في البيوع العادية. ففي القضية 60/6[81]. قام البائع بعد البيع بالتقدم لتسجيل الأرض باسمه بعد مباشرة أعمال التسوية. محكمة تسوية الأراضي قضت بتسجيل الأرض باسم المشترين وأيدتها في ذلك محكمة استئناف القدس. إلا أن محكمة التمييز الأردنية قبلت التمييز معتبرة أن العقد من البيوع العادية، وان البائع يستطيع الرجوع عن البيع ما لم يعترف بالتسجيل. وجاء في القرار:
“وحيث أن وكيل المميزين قد اقر أثناء المحاكمة في الصفحة 29 من المحضر التمييزي أن البائع قد سجل العقارات المذكورة باسمه في جدول الادعاءات لدى مأمور التسوية وذلك أثناء التسوية الجارية في سنة 946. وحيث أن قيامه بهذا العمل يعتبر بمثابة رجوع عن البيع العادي وهو رجوع يملكه البائع ما دام انه لم يقترن بالتسجيل في الموقع الرسمي فان ادعاء المميزين بالملكية استناداً إلى هذا البيع لا يستند إلى أساس قانوني لانعدام اثر البيع برجوع البائع عنه”[82].
وعلى الرغم من التمييز بين العقود حسب نوع الارض الذي تقع عليه، فقد جرى الطعن بها أمام المحاكم على اساس أنها بيوع خارجية. ولكن محكمة التمييز وقفت على الفرق بين البيع في أراضي جرت فيها التسوية وبين تلك التي لم تجر بها التسوية. ففي إحدى القضايا، عرض أمام المحكمة عقد هبة لدار، كانت وهبت دون عقد خطي. المميز ادعى أن هذا العقد عقد باطل، إذ لم يجر في دائرة التسجيل. محكمة التمييز لم تقبل هذا الادعاء، وميزت بين البيوع التي تجري في مناطق جرت فيها التسوية وبين التي لم تجد فيها التسوية. وجاء في القرار أن:
“وحيث أن المادة الثالثة من القانون المعدل للأحكام المتعلقة بالأموال غير المنقولة رقم 51 لسنة 1958 نصت على أن تعتبر البيوع العادية الخارجية بموجب سند فيما يتعلق بالأراضي الأميرية والعقارات المملوكة الكائنة في المناطق التي لم تعلن فيها التسوية أو التي استثنيت منها نافذة إذا مر على تصرف المشتري تصرفاً فعلياً مدة عشر سنوات في الأراضي الأميرية وخمس عشرة سنة في العقارات المملوكة”[83].
أما بخصوص الحاجة إلى سند خطي وفقاً للمادة 51 فقد اعتبرت المحكمة أن مسالة وجود السند الخطي، هي مسالة إثبات ويهدف إلى منع قبول البينة الشخصية وعليه في حالة عدم الاعتراض على تصريح البينة الشخصية، فان ذلك يسقط الدفع بعدم ورود العقد الخطي[84]. وبهذا ذهبت محمة التمييز مذهبا مخالقا لما ذهبت إليه محكمة استئناف غزة، من الحاجة لوجود عقد خطي كما شرحنا سالفا.
هكذا استمرت محكمة التمييز، بالتفرقة بين الأراضي التي تمت فيها التسوية والتي لم تتم فيها بعد، في قضايا لاحقة، وأكدت أن مرور الزمن مُكسب للملكية في هذه الأراضي[85]. وأوضحت المحكمة أن “القانون المدني لم ينظم من جديد كافة الأحكام التي نظمتها المادة الثالثة من القانون رقم 51 لسنة 1958 هذا فضلاً عن أن القانون المدني اوجب عند تطبيقه مراعاة أحكام القوانين الخاصة”[86].
على هذا الاساس، وفي قضية أخرى، القضية رقم 318/73، صادقت محكمة التمييز على قرار محكمة الاستئناف، وفقاً له أقرت بقانونية الملكية بعقد عرفي في أراضي لم تتم بها التسوية[87]. ولكن وجود العقد الخارجي لا يكفي للحكم بملكية العقار. بل يجب أن يقترن ذلك بتصرف المشتري مدة مرور الزمن. وعليه رفضت المحاكم الدعاوي، عندما لم يثبت أمامها تصرف المشتري مدة مرور الزمن[88].
وقضت المحكمة حين تعاطت مع باقي الحقوق التي تكون للمالك، كحق الشفعة وغيره، أن على المشتري بسند خارجي ان يثبت شراءه أولا، وأن يثبت تصرفا مدة مرور الزمن لكي يعتبر مالكا، إذ إن حق الشفعة لا يمنح إلا للمالك، وفي حال لم يثبت ذلك، فيكون مصير المطالبة بحق الشفعة الرد[89].
2.2.2) الفرع الثاني: الأراضي التي تمت فيها التسوية
لقد تخبطت المحاكم في فلسطين في قرارتها بعد صدور القوانين الأردنية أعلاه. فمن جهة كانت هنالك مجموعة كبيرة من المعاملات خارج دائرة الطابو، وعليه كان من الصعب عدم الاعتراف بها. ومن جهة أخرى، واجهت المحاكم نص المادة 2 من قانون التصرف بالاموال غير المنقولة، والمادة 16(3) من قانون تسوية الأراضي. وعليه، أختلفت المحاكم في آرائها حول مدى قانونية هذه المعاملات خارج دائرة الطابو. كما وكان لقراراتها آثار على الحقوق المترتبة على الملكية، كحق الانتفاع، وحق الشفعة وغيرها من الحقوق. وعليه، سنحاول فيما يلي دراسة قرارات المحاكم في فلسطين والضفة الغربية، وتبيان موقف القضاء في عدة مسائل وهي:
أولا: صحة وقانونية العقد الخارجي، وهل يعتبر من العقود الشكلية؟. ثانيا: هل يمكن طلب التنفيذ العيني؟. ثالثا: موعد انتقال الملكية: هل التسجيل هو وسيلة إثبات أو أنه ناقل للملكية؟. رابعا: الآثار المترتبة على بطلان العقد بالنسبة للمشتري؟
أ) قانونية أو صحة العقد- هل هو من العقود الشكلية؟
على الرغم من صدور القوانين الأردنية أعلاه، وسريانها على الضفة الغربية، فقد حاولت محكمة القدس الاستئنافية، من الاستمرار في تطبيق التمييز القائم بين البيع القطعي وبين الاتفاق على البيع. هكذا مثلا، في قرار محكمة القدس الاستئنافية رقم 292/1955[90]، عادت وأقرت المحكمة بالتمييز القائم بين “عقد البيع البات الخارجي وبين الاتفاق على البيع”[91] الذي اتبع زمن الانتداب. فبينما اعتبرت المحكمة العقد الأول باطلا نظرا لأحكام القانون، فقد اعتبرت جواز العقد الثاني، كما اخذت بقابليته للتنفيد العيني “إذا ما اكتسب المشتري حقوقا عينية على المبيع”. وعليه، حكمت المحكمة بفسخ قرار محكمة صلح طولكرم، القاضي باعتبار هذه العقد باطلا، وأعادت القضية إلى المحكمة المذكورة، لتقرر هل اكتسب المشتري حقوقا عينية في المبيع ليستحق قرارا بالتنفيذ العيني. إذا، نرى أن المحكمة:
أولا: لم تعتبر كل اتفاقية بيع خارج دائرة الطابو اتفاقية بيع باطلة، بينما ميزت بين البيع البات والنهائي وبين الاتفاق على البيع، الذي اعتبرته تعهدا بالبيع وهو مشروع.
ثانيا: أقرت بسريان مبدأ التنفيذ العيني، الذي تم استيراده كسابقة قضائية من خلال المادة 46 من مرسوم دستور فلسطين.
نرى أن قرار المحكمة المذكور، قرارا عادلا وموضوعيا. إذ إن العقد شريعة المتعاقدين. كما أن النصوص الإنجليزية التي كانت سارية في الضفة الغربية قبل الحكم الأردني، كانت أكثر صراحة لاعتبار عقود البيع من العقود الشكلية التي لا يمكن إجراؤها إلا في دائرة التسجيل. ومع ذلك، ولمنع الضرر الجسيم الذي قد يلحق بجمهور المشترين خارج دائرة التسجيل، وجدت المحاكم تطبيق التمييز أعلاه. وعليه، لم يكن هنالك مانع من الاستمرار بتطبيقه، من قِـبَل المحاكم في فلسطين، إذ أن ظاهرة البيوع العادية ما زالت مستمرة إلى يومنا هذا. وعليه، من غير الصواب، التنكر لهذه الظاهرة بدل التعامل معها. كما أنه ليس من العدل معاقبة المشتري، وعدم التعرض للبائع الناكل. وعليه، من غير المعقول تنكر طرف لهذه الاتفاقية لكونها عقدت خارج دائرة الطابو. قد لا تعترف السلطات بهذه الاتفاقية قبل تسجيلها بناءً على المادة 2 من قانون التصرف في الأموال غير المنقولة. ولكن هذه الاتفاقية ملزمة بين أطراف الاتفاقية. نحن أمام علاقة ثنائية الأبعاد. القسم الأول هي علاقة الأطراف فيما بينهم. ونرى بناءً على مبدأ حرية التعاقد، أن الأطراف يستطيعون حكم العلاقة المذكورة بينهم من خلال العقد، ولا يتعارض ذلك مع القانون. القسم الثاني من العلاقة، هو علاقة الأطراف مع السلطات، وبالذات دائرة الطابو. من ناحية دائرة الطابو، فلدى هذه الدائرة الحق في عدم الاعتراف بهذه الاتفاقية طالما لم تسجل أمامها في دفاترها، ذلك وفقا لأحكام القانون. ولكن ذلك لا ينتقص من سريان الاتفاقية بين أطراف العلاقة. فبين هؤلاء الأطراف الاتفاقية ملزمة. وعليه، في حال تخلف البائع عن التنفيذ والتنازل للمشتري عن الأرض داخل دائرة الطابو، يستطيع المشتري التوجه للقضاء لإلزامه بذلك. أما بخصوص مبدأ التنفيذ العيني، فنوافق رأي المحكمة أعلاه، في أن هذه المبدأ لم يبطل بسبب إبطال المادة 46 من مرسوم دستور فلسطين، وسنقف عند هذا الموضوع لاحقا.
أما بخصوص تكييف المحكمة للاتفاقية كتعهد بالبيع، فقد نرى في ذلك اتجاهين. من الواضح أن المحكمة تحاول ايجاد تكييف للاتفاقية بما لا يتعارض مع المادة 2 أعلاه، هذا من جهة، وبما يعطي الاتفاقية فاعلية قانونية من جهة أخرى. ونرى إيجابية في هذا التوجه، بسبب مبدإ حرية التعاقد ومبدإ العقد شريعة المتعاقدين. من جهة أخرى، قد يجد هذا التكييف صعوبات في اتفاقيات بيع تم نصها وكأنها بيع نهائي. أو التوقيع على وكالات دورية غير قابلة للعزل. فمن الصعب القول أننا أمام تعهد بالبيع. وعليه، وبناءً على التكييف الذي اقترحته المحكمة، فقد تتوصل إلى أن مثل هذه الاتفاقيات باطلة. وعليه، تتصادم بذلك مع مبدإ حرية التعاقد.
في قرار آخر لمحكمة القدس الإستئنافية رقم 182/1955[92]، عادت وأقرت المحكمة بالتمييز القائم بين “عقد البيع البات الخارجي وبين الاتفاق على البيع”[93]. واعتبرت العقد الأول باطلا، بينما حكمت بجواز العقد الثاني على اعتبار أنه “تعهد من البائع بتقرير البيع أمام الدائرة الرسمية”.
هكذا طبقت محكمة القدس الاستئنافية، هذا التمييز في قضية أخرى، وهي القضية 341/1955[94]. ولكن في الاستئناف على قرارها، أمام محكمة التمييز الأردنية، القضية رقم 90/1956[95] رفضت محكمة التمييز هذا الطرح واعتبرتْ أنه لا يمكن الاحتجاج أمام المحاكم بعقد بيع خارجي ما لم يقترن بالتسجيل، ومثل هذا البيع لا ينقل الملكية ومخالف لأحكام القانون.
بالنسبة إلى ما ذهبت إليه المحكمة في رفض التمييز بين العقود، نرى أن هذا القرار يؤدي إلى مشكلة كبيرة بخصوص معاملات بيع العقارات. إذ إنه من المتعارف عليه إجراء عقود بيع خارجية في معاملات الأراضي، يضع فيها كل طرف شروطه وحقوقه. وقد يتم البيع على مراحل. مثلا، أن يقوم المشتري بدفع ثمن الأرض خلال عدة أشهر أو سنة. ويتعهد البائع في مثل هذا الاتفاق بفراغ الأرض بعد سداد الثمن. اعتماد بطلان هذه العقود قد يؤدي إلى مشاكل عديدة. من جهة قد يمنع اعتماد مثل هذه المعاملات للبيع المبنية على التقسيط، وهذا يؤدي بالتالي إلى جمود في الحركة الاقتصادية لبيع العقارات واعتماد المشاريع. وقد يرغب المشتري مثلا، بدلا من دفع كامل ثمن الأرض، دفع قسم من الثمن والتعهد بالقسم الاخر لمدة معينة، لكي يستطيع استثمار أمواله ببدأ مشروع معين على الأرض. وعليه، اعتماد مثل هذا المبدأ بشكل مطلق، يؤدي إلى إلغاء مثل هذا الاتفاق وإعاقة عملية الاستثمار. إذ تقول المحكمة للمستثمر أنه طالما لم يدفع كامل ثمن الأرض ولم يسجل البيع داخل دائرة الطابو، فإنه لم يشتر شيئا. مثال آخر، لمثل هذه العقود، هو مثال الاستثمار عن طريق المشاركة. أي أن يقدم صاحب الارض قطعة الأرض للبناء ويقوم المقاول بالبناء على الارض، ويتعهد البائع بنقل نصف ملكية العقار للمقاول مع انتهاء البناء لكي يستطيع المقاول بيعه للغير. أيضا وفق قرار المحكمة أعلاه، فقد يعتبر العقد باطلا، وترفض المحكمة تنفيذه في حالة رفض صاحب الأرض التنفيذ. وعليه، تكون النتيجة أن المقاول قام بالبناء واستثمر أموالا ضخمة، وكل ما يستطيع المطالبة به هو استرجاع أمواله. وعليه، ان المحكمة لم تكن تعي في قرارها المذكور، جميع اسقاطات وتأثيرات قرارها على معاملات البيع. كما لا نرى في قرار المحكمة بحثا وافيا لاعتماد هذا المبدإ، بل كان قرار المحكمة مختصرا وينقصه التعليل الوافي الذي يجب أن يتضمنه كل قرار.
إذا كما رأينا أعلاه، فقد نشأ خلاف في وجهات النظر، بين محكمة استئناف القدس وبين محكمة التمييز الأردنية. فبينما اعتبرت الأولى انه يمكن الاعتداد بمثل هذه العقود والمطالبة بالتنفيذ العيني، فقد اعتبرت محكمة التمييز أن مثل هذه العقود باطلة ولاغية ولا يمكن الاحتجاج بها أمام المحكمة.
مقابل هذا الخلاف في قرارات المحاكم، استمرت الحياة العملية، والتي جرت وتجري بها معاملات بيع يومية تعتمد على عقود بيع خارجية وتعتمد على وكالات دورية. هكذا هو الأمر في الضفة الغربية إلى يومنا هذا، الأمر الذي يُعرِّض حقوق أشخاص كثيرين إلى الخطر في حال عدول أحد المتعاقدين عن العقد الخارجي.
من جهة أخرى، فقد استغلت سلطات الاحتلال الإسرائيلية وشركات استيطانية هذه الحال هي الأخرى. حيث، كانت تجري غالبية صفقات تسريب الأراضي من خلال معاملات خارجية وتوقيع الأشخاص على وكالات دورية. وقبل ضابط الأراضي في الادارة المدنية تسجيل معاملات بيع على اساس وكالات دورية ودون حضور البائع أمامه.
القضاء الأردني، تخبط في مسألة صحة العقد الخارجي. فبينما نجد بعد القرارات التي تعتبر هذه العقود من العقود الشكلية، وعليه في حال عدم تسجيلها في دائرة التسجيل تعتبر باطلة بطلانا مطلقا، نرى عدم وضوح ذلك في قرارت أخرى. في مرحلة معينة، قبلت المحكمة أيضا التمييز الذي كان متبعا زمن الانتداب بين البيع البات والقطعي وبين التعهد في البيع، وبدأت ترى ان الأخير كان مشروعا. وعليه سنحاول فيما يلي تتبع قرارات محكمة التمييز، ونرى ما قضت به في القرارات المختلفة.
في القضية رقم 58/701، وعلى الرغم من القرار السابق لمحكمة التمييز، عادت محكمة القدس الاستئنافيه، وحاولت تثبيت التمييز بين العقد البات الباطل وبين الاتفاق على البيع عن طريق النظر إلى نص العقد[96]. وفعلا، في قرارا آخر بهذا المجال، لم تعتبر محكمة التمييز الاتفاق الخارجي عقدا باطلاً. حيث جاء في القرار 59/168 من أن “عقد الاتفاق غير مخالف للقوانين أو قواعد النظام العام”[97]. ولكنها سرعان ما عدلت عن رأيها هذا بعد سنة. ففي القضية 60/63[98] قدمت إلى المحكمة دعوى رفع كمبيالات مقابل بيع ارض تم بعقد خارجي. محكمة بداية القدس رفضت الدعوى، إلا أن محكمة استئناف القدس فسخت قرار البداية، وقبلت الدعوى معتبرة أن العقد قانوني. محكمة التمييز الأردنية اطلعت على عقد البيع وتوصلت إلى انه يتضمن “بيع عقار بيعاً باتاً خارج الموقع الرسمي”، ولهذا اعتبرته عقدا باطلا[99].
ولكن التخبط في موقف المحكمة، عاد ليظهر في قرار لاحق. ففي القضية رقم 60/179[100] أخذت محكمة الاستئناف الأردنية بالتمييز بين البيع البات والقطعي وبين الاتفاق على البيع، الذي كان معتمدا زمن الانتداب، والتي دعت محكمة استئناف القدس لاعتماده. ومن أجل تطبيق ولكي يتم ذلك أوضحت انه يجب الرجوع إلى نصوص العقد. مع ذلك أوضحت المحكمة ان العبرة في العقود هي للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني، وعليه يجب “الأخذ بما انصرفت إليه نية الفريق في العقد لا إلى شكلية بعض الألفاظ التي استعملت فيه وهذه النية إنما تستخلص من مجموع نصوص العقد”[101] وحيث توصلت المحكمة أن العقد هو اتفاق على البيع فقد قررت تأييد محكمة بداية عمان، بعدم إلزام المشتري بدفع الأجار بسبب استعمال المأجور.
في القضية 60/276[102] اعتبرت محكمة التمييز أن معاملة الفراغ التي تجري في دائرة التسجيل تعتبر عقداً جديداً مستقلاً. وجاء في القرار أن “معاملة الفراغ ذاتها التي تعتبر معاملة رسمية مستقلة تخالف عن عقد البيع الخارجي وتتضمن عقد بيع جديد ويعمل بها ما لم يثبت تزويرها”[103].
في القضية 61/47[104] عرض على المحكمة عقد إيجاره لبستان لأغراض زراعية، تقدم على أساسه المؤجر بدعوى إخلاء. بينما قبلت محكمة صلح عمان الدعوى، رفضتها محكمة استئناف عمان معتبرة أن “دعوى التخلية غير مسموعة ما دام أن عقد الإجارة لم يسجل لدى دائرة التسجيل كما تتطلب المادة 16 (4) من قانون تسوية الأراضي والمياه على اعتبار أن البستان المطلوب تخليته مؤجر لأغراض زراعية ولا يخضع لأحكام قانون المالكين والمستأجرين[105]“.
محكمة التمييز أيدت هذا الحكم واعتبرت أن “البستان المطلوب تخليته مؤجر لأغراض زراعية ولا يدخل ضمن أحكام قانون المالكين والمستأجرين ولان عقد الإجارة باطل لعدم تسجيله في دائرة التسجيل بمقتضى المادة المذكورة والمحاكم ممنوعة من سماع الدعوى الناشئة عنه كما أسلفنا”[106]. أما بخصوص إثارة مسألة بطلان العقد من قبل محكمة الاستئناف فقد اعتبرت المحكمة انه يحق لمحكمة الاستئناف ذلك بناء على المادة 222 من قانون أصول المحاكمات الحقوقية، بل واعتبرت هذا الأمر من النظام العام[107].
محكمة التمييز الأردنية، تطرقت أيضا إلى المواد 11 و12 من قانون انتقال الأراضي الفلسطيني لسنة 1920، ففي القضية رقم 61/178. اعتبرت المحكمة معاملة بيع لم تحصل على الموافقة المنصوص عليها بالمادة 11، معاملة باطلة بطلان مطلقاً، وعليه على كل طرف إعادة ما دفع[108]. القاضي الياس خوري خالف هذا الرأي بخصوص العقد أعلاه، إذ اعتبره اتفاقية على بيع وليست من فصيل البيع البات[109].
أيضا في قضية لاحقة، القضية 61/233، عرض على المحكمة عقد بيع خارجي، وادعى المميز أن العقد ليس عقداً باتاً. المحكمة رفضت هذا الادعاء بعد الاطلاع على بنوده، أخذة بما جاء بنص العقد[110]. على هذا الأساس اعتبرت المحكمة أن عقد البيع باطل، وعليه يبطل أيضا ما في ضمنه، من إذن للمشتري بالتصرف في المبيع[111].
من جهة أخرى، وفي قضية لاحقة، القضية 63/201، قبلت محكمة التمييز بقانونية التعهد بفراغ قطعة ارض خارج دائرة التسجيل، معتبرة انه ليس به ما يتعارض مع القانون والنظام العام[112]. وهنا نرى عودة المحكمة للتمييز زمن الأنتداب.
إلا أن محكمة التمييز، عادت واكدت في قرار لاحق، في الملف رقم 394/1964[113]، أن مثل هذا العقد “باطلا بطلانا مطلقا” وانه “من حق المشتري الرجوع عن عقد الشراء واسترداد ما دفع من الثمن”. وهذا ما عادت وأكدت عليه، في القضية 21/75، حيث قضت محكمة التمييز الأردنية أن عقد البيع الخارجي “ليس له أية قيمة قانونية، وإنما حق المشتري بالمطالبة بإعادة الثمن الذي دفعه للبائع”[114]. ونرى ثانية، تخبط المحكمة، وعدم مقدرتها على اتخاذ موقف ثابت من هذه العقود.
يذكر أن تعامل المحكمة مع عقود بيع العقارات، كان كتعاملها مع عقود بيع وسائل النقل، التي تحتاج إلى تسجيل أيضا. وهكذا على سبيل المثال، في القضية 72/270[115] أيدت محكمة التمييز قرار محكمة استئناف عمان بعدم قبول دعوى مطالبة كمبيالات لقاء ثمن سيارة، بسبب عدم تسجيل البيع لدى دائرة السير وفقاً للمادة 104 من قانون النقل على الطرق، وعليه اعتبرت العقد عقداً باطلاً[116]. وعليه نرى أن محكمة التمييز اعتبرت أن العقود التي تكون مرتبطة بالتسجيل هي من العقود الشكلية، وعليه في حالة عدم تحقق الشكل الذي قرره القانون بخصوصها فان العقد يعتبر عقدًاُ باطلاً من أساسه.
في القضية 77/311، عادت محكمة التمييز وميزت بين البيع والتعهد بالبيع، إذ اعتبرت الأخير جائزا قانونياً. كما ميزت بين دعوى المطالبة بالعين في حال النكول عن التعهد أو بين دعوى رد الثمن والتعويض. فبينما اعتبرت الأولى غير مسموعة بسبب المادة 3 من قانون التصرف بالأموال غير منقولة، اعتبرت الدعوى برد الثمن والتعويض مسموعة”[117]. ونرى أن هذا التحول المذكور في رأي المحكمة، جاء بعد صدور القانون المدني الأردني. حيث جاء في المادة 1149، أن “التعهد بنقل ملكية عقار يقتصر على الالتزام بالضمان إذا أخل أحد الطرفين بتعهده سواء أكان التعويض قد اشترط في التعهد أم لم يشترط”. وعليه، فإن القانون المدني الأردني رفض مبدأ التنفيذ العيني، ويقضي بالضمان في حال النكول عن التعهد. هكذا فعلت المحكمة، أيضا، إذ اعتبرت أن دعوى المطالبة بالعين المتعهد بفراغها غير مسموعة، بينما يمكن سماع دعوى استرداد الثمن والضمان عن الأضرار[118]. ويتفق هذا القرار مع القانون المدني الأردني.
ولكن المحكمة سرعان ما نقضت حكمها أعلاه، في قرار لاحق. إذ اعتبرت العقد الخارجي باطلا وعليه لا يترتب عليه أي اثر قانوني[119]. وينتج من هذا أنه لا يمكن المطالبة حتى بالتعويض عن الإخلال بالتعهد. وهذا مخالف لأحكام القانون المدني.
محكمة التمييز عادت وعدلت عن نهجها هذا في قضية لاحقة، وبدأ يستقر لديها التمييز بين البيع والتعهد بالبيع. ففي القضية 78/196 عرض على المحكمة عقد مغارسة ارض، وتعهد صاحب الأرض من خلال العقد بفراغ ثلث الأرض مقابل المغارسة. محكمة التمييز اعتبرت العقد المذكور عقداً باطلاً، ولا يجبر المدعى عليه في تنفيذ الفراغ[120]. أما بخصوص التعهد بالفراغ الوارد في العقد، فقد اعتبرته المحكمة مشروعا، وان امتناع البائع عن القيام بهذا التعهد يوجب عليه ضمان الضرر. وكما جاء في قرار المحكمة:
“غير انه لما كان التعهد التمهيدي الصادر عن صاحب الأرض بالذهاب إلى دائرة التسجيل وفراغ ثلث الأرض إلى المدعي هو عمل جائز قانوناً لأنه تعهد بالقيام بما أوجبه القانون من ضرورة تسجيل معاملة نقل الملكية في تلك الدائرة، فان امتناع المدعى عليه عن القيام بهذا التعهد يوجب عليه ضمان الضرر الذي لحق بالمدعي من جراء هذا الامتناع عملاً بالمادة (175) من قانون أصول المحاكمات الحقوقية. وحيث أن المدعي لم يطلب الحكم له بقيمة الضرر وإنما طالب بقيمة الغرس والبناء، فان الحكم برد دعواه يكون متفقاً وأحكام القانون”[121].
بهذا تكون المحكمة عدلت عن قرارت سابقة لها، وفقا لها اعتبرت انه إذا بطل العقد بطل ما في ضمنه وان هذا العقد لا يؤدي أي اثر قانوني. وعليه لا يمكن الضمان على أساسه. أما ما جاء في القرار أعلاه برد الدعوى بسبب المطالبة بقيمة الغرس والبناء على اعتبار ان هذه المطالبة لا تقع ضمن المطالبة بالضرر فهو خال. إذ إن المصاريف الذي يتكبدها المشتري لتحسن العقار من غرس وبناء إنما هي الضرر الذي تسبب له بعينه، نتيجة نكول البائع عن الفراغ.
ولم تتوقف التناقضات في قرارات المحكمة، فقد اعتبرت المحكمة في القضية رقم 78/424 مرة أخرى أن العقد الخارجي عقد باطل ولا يترتب أي اثر، ولم تميز بين البيع والتعهد بالبيع[122]. واستمرارا لهذا النهج خلصت محكمة التمييز في قضية أخرى إلى أن عقود التصرف في الأموال غير المنقولة هي من العقود الشكلية:
“عقود التصرف بالأموال غير المنقولة هي من العقود الشكلية التي لا تنعقد إلا بعد مراعاة الشكلية المقررة قانوناً وهي إجراء معاملات البيع لدى دوائر التسجيل (قرار الديوان الخاص بتفسير القوانين رقم 1 لسنة 1971)” [123].
وعادت وأكدت على استنتاجها أعلاه في قضايا لاحقة، معتمدة على الديوان الخاص بتفسير القوانين الذي اعتبر هذه العقود من العقود الشكلية[124]. وأيد بعض الفقهاء هذا الطرح، معتبرين أن “الشكلية المطلوبة هنا هي شكلية انعقاد وليست شكلية اثبات ومن ثم يعد العقد باطلا عملا بأحكام المادة 168 من القانون المدني الأردني”[125] وأنه أصبح من المسلم به في الأردن “ان التسجيل ركن انعقاد في البيع العقاري”[126]. كما أعتبر بعض الفقهاء أن “الشكلية القانونية من النظام العام”[127].
كان هذا ما توصلت إليه المحكمة بخصوص عقود بيع وسائل النقل أيضا. حيث اعتبرت هذه العقود من العقود لشكلية[128].
ولكن في قضايا لاحقة، استقر لدى المحكمة التمييز بين البيع الخارجي وبين التعهد بالفراغ. حيث اعتبرت “أن عقد بيع العقار خارج دائرة التسجيل باطل أما التعهد بالتسجيل لدى دوائر المختصة فهو اتفاق صحيح وللمشتري حق المطالبة بما دفعه في حال النكول عن الفراغ إذا قامت البينة على هذا الدفع سواء كان الدفع ثمناً للأرض أو نفقات تكاليف البناء، وذلك عملاً بالمادة 1149 من القانون المدني”[129]. وقامت المحكمة ابضا بالتمييز بين أجزاء العقد. ففي القضية 89/1033 اعتبرت محكمة الاستئناف أن عقد البيع الخارجي عقد باطل لا يرتب أثرا لأنه تم خارج دائرة التسجيل[130]. محكمة التمييز نقضت الحكم وعادت على تمييز كانت اتبعته سابقاً بين عقد البيع وبين التعهد بالفراغ الذي ينطوي عليه هذا العقد. واعتبرت محكمة التمييز “أن الشق المتعلق بالفراغ هو عقد غير مخالف للقانون وملزم بحدود التعويض المنصوص عليها في المادة 1149 من القانون المدني (قرار الهيئة العامة لمحكمة التمييز رقم 87/264 تاريخ 25/1/1988).
وعليه، دراسة قرارات محكمة التمييز أعلاه، أظهرت التناقضات والتقلبات في موقف المحكمة. فأحيانا كانت تعتبر العقود الخارجية عقودا باطلة من أصلها، ورفضت التمييز الذي اقترحته محكمة استئناف القدس بين البيع القطعي وبين الاتفاق على البيع، معتبرة أن العقد الخارجي عقد باطل لا يرتب أي أثر قاوني. وأحيانا أخرى قبلت ذلك التمييز، وقضت بشرعية العقود الذي تنطوي على تعهد بالفراغ، وليس هو بيعا نهائيا. ونرى أن القضاء الأردني، خاصة بعد صدور القانون المدني، استقر على جواز العقود التي تنطوي على تعهد بالذهاب إلى دائرة التسجيل لفراغ الملكية. ولكن ذلك لا يعطي الكثير، بسبب عدم الأخذ بمبدإ التنفيذ العيني كما سنرى أدناه. وعليه، يجب على القانوني في الأردن أن يتوخى الحذر في نصه لعبارات العقد بحيث لا يستدل منها أنها تعهد بالفراغ في الدوائر الرسمية ليس إلا. وفي غير ذلك قد يكون مصير العقد البطلان المطلق.
ب) إلغاء مبدإ التنفيذ العيني
بداية الجدل حول استمرار سريان مبدإ التنفيذ العيني في الضفة الغربية، كان في القضية رقم 182/1955 أمام محكمة القدس الاستئنافية[131]. مع أن المحكمة حكمت بجواز العقد على اعتبار أنه “تعهد من البائع بتقرير البيع أمام الدائرة الرسمية”، ومع أنها أقرت بوجود مبدإ التنفيذ العيني في فلسطين، إلا أنه بخلاف قرارها في قضية السابقة (292/1955[132])، هذه المرة لم تر المحكمة إمكانية التنفيذ العيني لمثل هذه التعهدات، واعتبرت انه في حالة نكول المتعهد عن تعهده في البيع، فلا يمكن الحكم بالتنفيذ العيني وإلزامه في البيع، ويكون علاج المشتري في مثل هذه الحالة “المطالبة بالعطل والضرر لا أكثر ولا أقل”[133] كما جاء في قرار المحكمة. ونرى بهذا تحولاً جذريا في موقف المحكمة، وبداية افتراق القضاء في الضفة الغربية عنه في غزة. إذ إن ما كان معمولاً به، هو تطبيق مبدإ التنفيذ العيني. وعلى ما يبدو جاء قرار المحكمة هذا متأثرا بالتشريعات الأردنية.
المسألة عادت وطرحت بشكل أكثر جدية أمام محكمة القدس الاستئنافية، في قضية أخرى بنفس السنة، وهي القضية 341/1955[134]. في هذه القضية، عرض أمام المحكمة عقد بيع مشابه، وطرحت مرة أخرى مسألة استمرار سريان مبدأ التنفيذ العيني، نظرا لإبطال مرسوم دستور فلسطين. وقد أجابت المحكمة عن هذا السؤال بالايجاب، واعتبرت أن مبدأ التنفيذ العيني لا يزال معمولا به في الضفة الغربية بالرغم من إلغاء مرسوم دستور فلسطين، إذ إن هذا المبدأ لا يتعارض مع القوانين المسنونة في فلسطين، كما أنه اكتسب بحكم القضاء قوة القانون. وبهذا تكون المحكمة قد عدلت عن قرارها السابق أعلاه، الذي كانت قضت به أنه في حالة نكول البائع، ليس للمشتري علاج سوى التعويض.
إلا أنه سرعان ما تم الاستئناف على هذا القرار لمحكمة التمييز الأردنية، في قضية تمييز رقم 90/1956[135]. وخلافاً لما ذهبت إليه محكمة استئناف القدس، فقد اعتبرت محكمة التمييز الأردنية أن مبدأ التنفيذ العيني قد ألغي في فلسطين بعد صدور الدستور الأردني. إذ حسب محكمة التمييز اعتمد هذا المبدأ بناءً على المادة 46 من مرسوم دستور فلسطين، وحيت تم إلغاء هذا المرسوم وفقا للدستور الأردني، فقد بطل معه مبدأ التنفيذ العيني حسب رأي المحكمة!. وعليه، اعتبرت المحكمة، انه لا يمكن الاحتجاج أمام المحاكم بعقد بيع خارجي ما لم يقترن بالتسجيل، ومثل هذا البيع لا ينقل الملكية ومخالف لأحكام القانون.
أما بخصوص ما ذهبت إليه المحكمة عن بطلان مبدأ التنفيذ العيني مع بطلان مرسوم دستور فلسطين، فنرى أن المحكمة وقعت في الخطأ في قرارها أعلاه. إذ يجب الفصل بين المادة 46، وبين السوابق التي تم استيرادها من خلال المادة المذكورة. فهذان أمران مختلفان تماما. إذ إن المادة 46 كانت عبارة عن قناة وصل بين القانون الفلسطيني وبين القانون الإنجليزي. صحيح، أنه تم قطع هذه القناة مع القانون الانجليزي. إلا أن ذلك لا يعني إبطال السوابق القضائية التي تم استيرادها سابقا، يوم كانت هذه القناة فعالة وقائمة. السؤال الذي كان يجب طرحه وبحثه من قبل المحكمة، هو، ما هي مكانة القانون الإنجليزي في النظام القانوني في فلسطين، وما هي طبيعة استيراد القانون الإنجليزي وفق المادة 46؟.
وبهذا الشأن توجد وجهتا نظر متناقضتان[136]:
- وفق وجهة النظر الأولى استيراد القانون الإنجليزي وفق المادة 46، هو استيراد تشريعي: أي أن المادة 46 تًحل القانون الإنجليزي في البلاد (مع تغييرات معينة) مذ تم سنها، وأن القانون الإنجليزي يعتبر جزءا من التشريع في فلسطين، في النقاط التي لا تتناولها القوانين المحلية، منذ تم سن المادة 46. وعليه، عند تطبيق المحاكم القانون الإنجليزي، إنما تطبق قواعد تعتبر جزءا من القانون في فلسطين منذ سن دستور فلسطين.
- وفق وجهة النظر الثانية، الاستيراد هو استيراد قضائي: أي ان المادة 46 لا تًحل القانون الانجليزي في البلاد، وإنما تخول المحاكم صلاحية إحلاله وتطبيقه، وفقا للشروط والتحفظات التي وضعت في المادة 46.
وجهة النظر التي كانت سائدة في المحاكم زمن الانتداب ولدى الفقهاء[137] هي وجهة النظر الثانية. أي أن المادة 46 قد خولت المحاكم صلاحية إحلال القواعد الانجليزية، وهي –اي المحاكم- التي تقرر بالنسبة لإحلال قاعدة انجليزية أم لا.
إلا أن القانوني تادسكي، عارض وجهة النظر أعلاه، واعتبرها خاطئة، مدعيا أن وجهة النظر الأولى هي الأصح[138]. وقد اعتمد في رأيه هذا على نص المادة 46 نفسه، إذ نصت المادة على أن القانون الأنجليزي يطبق أو يعتبر ساري المفعول في فلسطين (Shall be in force in Palestine) لا أن المحاكم مخولة بتطبيقه.
وبمعاينة ما كتبه القانوني Hooper بهذا الخصوص، يبدو أنه من مؤيدي وجهة النظر الأولى، أي أن القانون الانجليزي أصبح أحد مصادر القانون السارية في البلاد منذ سن مرسوم دستور فلسطين[139]. ويؤدي الاختلاف في وجهتي النظر، إلى اختلاف في النتائج التي قد تنبع عن إبطال المادة 46، بالنسبة للقواعد الأنجليزية التي تم استعمالها من قبل المحاكم، وبالنسبة لأية قاعدة إنجليزية لم يتم استعمالها قبل إبطال المادة 46. حسب وجهة النظر، التي وفقا لها الاستيراد هو استيراد تشريعي، حين تبطل المادة 46، يبطل معها أحد مصادر القانون وقواعده، استعمل ذلك القانون أو استعملت تلك القواعد أو لم تستعمل. وكما يبدو هذا كان موقف محكمة التمييز الأردنية. اما وفقا لوجهة النظر الثانية، أي الاستيراد القضائي، فأهمية كبرى تعطى لاستعمال القاعدة الإنجليزية من قبل المحاكم. وعند أبطال المادة 46، يؤدي ذلك إلى إبطال صلاحية المحاكم في التوجه إلى القانون الانجليزي، ولكن لا يبطل القواعد الإنجليزية التي سبق وتم استيرادها من قبل المحاكم[140]. ونحن نؤيد وجهة النظر الثانية، إذ ان النظام القانوني في فلسطين كان مبنيا على نظام السوابق القضائية.
وعليه، نرى أن مبدأ، التنفيذ العيني الذي تم استيراده خلال الانتداب ما زال ساريا. كما أن المحكمة لم تعد في قرارها إلى قرارات المحاكم في فلسطين عند اعتمادها مثل هذا المبدأ، ولم تتعامل مع هذه القرارات وتعليلاتها وتفسيراتها. وعليه، نرى أن قرار المحكمة في هذا الشأن يخلو من التعليل والحجة القوية، كما يخلو من الرجوع إلى المصادر والسوابق القضائية بهذا الشأن. والاهم من ذلك، ان المحكمة لم تكن تعي نتائج واسقاطات قرارها على اتفاقيات بيع الأراضي بشكل عام.
وبناء على قرارتها السابقة، فقد رفضت المحاكم الأردنية التنفيذ العيني لعقود البيع الخارجية. ففي القضية 76/252 عرض على المحكمة عقد بيع خارجي في ارض تبين أنها واقعه في منطقة تمت فيها التسوية. المحكمة رفضت تنفيذ العقد والتزام البائع بفراغ ثلث الأرض حسب الاتفاق، إذ اعتبرت أن العقد المذكور هو عقد “باطل لمخالفته لأحكام المادة 16 من قانون تسوية الأراضي والمياه”، وعليه قضت المحكمة “أن المدعى عليه ملزم برد ما قبض تطبيقاً لمبدأ العقد الباطل لا يفيد حكماً أصلا ويعود كل طرف إلى حالته الأصلية”[141].
ج) موعد انتقال الملكية
أما بخصوص موعد انتقال الملكية، فقد أوضحت المحكمة في القضية 72/54، بشكل صريح وقاطع أن موعد انتقال الملكية هو موعد انتقال العقار في السجلات الرسمية. وعليه ما دامت الأرض في اسم المالك، يستطيع الأخير المطالبة باجر المثل. وكانت القضية المذكورة قد رفعت بين وزارة الزراعة وبين مواطنين من قرية كفر سوم قضاء اربد. إذ قامت وزارة الزراعة باستعمال أرضهم دون إذنهم. وزارة الزراعة ادعت أن المجلس القروي قد دفع ثمن الأرض للمواطنين والمجلس القروي سمح لوزارة الزراعة استعمال الأرض. محكمة التمييز رفضت هذا الادعاء، إذ إن البيع المدعى به لم ينته بالتسجيل، وعليه، “أن قبض الثمن- بفرض وقوعه- لا يخرج الأرض من ملكية صاحبها ما لم تتم معاملة الانتقال بالطريق الرسمي”[142].
على الرغم من قضاء المحكمة ببطلان العقود الخارجية التي لم تسجل، فقد قضت أيضا في القضية 74/361 انه إذا اشترط البائع في عقد البيع أن الملكية تنتقل بعد سداد كامل الثمن، فيجب مراعاة هذا الشرط وأي تصرف خلافاً لأحكام الاتفاقية يعتبر غصباً وتصرف في ملك الغير[143].
ونفس النهج الذي اتبعته المحكمة بخصوص العقارات، اتبعته بخصوص وسائل النقل. إذ اعتبرت المالك المسجل هو مالك السيارة حتى لو خرجت عن حيازته. ففي القضية 48/73 أيّدت محكمة التمييز[144] قرار محكمة الاستئناف في القضية رقم 892/72، باعتبار عقد بيع السيارة الذي لم يسجل يعتبر بيعاً باطلا لا يحل المالك المسجل من التزاماته المترتبة على الملكية كالتأمين والتعويض[145]. وعليه فرضت على المالك التعويض على الرغم من انه باع السيارة.
د) الآثار المترتبة على بطلان العقد
انتقال الملكية مع التسجيل، واعتماد نظرة بطلان العقد بطلانا مطلقا، يؤدي إلى نتائج وخيمة على المشتري. ونرى هذه النتائج في القضية 87/116، حيث أوضحت المحكمة النتائج المترتبة على عقد البيع الخارجي:
“نجد انه لا خلاف على أن بيع العقار في الأماكن التي تمت التسوية فيها خارج دائرة التسجيل يعتبر باطلاً عملاً بأحكام المادة 16/3 من قانون التسوية والمادة الثانية من قانون التصرف رقم 49 لسنة 1953، وان هذا البطلان هو بطلان مطلق ولا يترتب عليه أي اثر علماً بالمادة 168/1 مدني مما يقتضي إعادة العاقدين إلى ما كانا عليه قبل العقد فيسترد البائع المبيع ويسترد الشاري الثمن الذي دفعه وبذلك يكون الحكم المميز إذا قضى ببطلان العقد ورد الثمن للمدعي كمشتر يتفق مع القانون. أما فيما يتعلق بقيمة التشطيبات التي أنفقها المشتري على العقار المبيع فمن المتفق عليه أن يد المشتري على العقار في البيع الباطل تعتبر يداً غير مشروعة أو يد غصب”[146].
ولهذا نتائج خطيرة، إذ إن نتيجة انه حتى لو عقد بيع على قطعة ارض، فما دام البيع لم يسجل تعتبر يد المشتري في الأرض يداً غاصبة ويكون عليه دفع أجر المثل، وهذا ما تقرر لاحقا. وفي هذا إجحاف كبير للمشتري. إذ من غير المعقول أن يشتري أرضا، وان يقوم البائع بتسليمه الفعلي للمبيع لكي ينتفع منه إلى حين انتهاء التسجيل، ومن جهة أخرى لا يكون لإذن البائع بذلك أية صفة قانونية. نرى أن المحكمة توصلت إلى نتيجة خاطئة في هذا القرار. إذ يجب الفصل بين نقل الحيازة على العقار وبين نقل الملكية. صحيح أن نقل الملكية لا يتم إلا بالتسجيل، ولكن ذلك لا يمنع البائع من نقل الحيازة في أرضه إلى أخر بشكل قانوني ومنحه حق المنفعة قبل انتهاء الفراغ.
لو خرجنا عن إطار الحصول على الحيازة عن طريق الشراء ولو تطرقنا إلى مثال أخر، مثل أن يقوم المالك بإعطاء حيازة وحق استعمال أو منفعة بالأرض لصديقة أو قريبة كمدة معينة دون مقابل. ألا يستطيع المالك القيام بمثل هذا العمل بأرضه؟!. حسب رأينا يستطيع المالك صاحب الحق في ملكة إعطاء أي شخص يرغب حق الدخول إلى أرضه واستعمالها. كما يستطيع أن يتفق معه أن يكون ذلك دون مقابل. وان كان يستطيع فعل ذلك دون مقابل مع صديقة أو قريبة يستطيع أيضا منح هذا الحق في الاستعمال و المنفعة للمشتري. الإذن للمشتري في عقد البيع بان يستعمل الأرض إلى حين التسجيل يعتبر إذنا قانونياً ومشروعاً. وعليه على الرغم من أن المشتري لم يتسجل بعد في دائرة التسجيل، فان يده على العقار ليست يداً غاصبة، اليد الغاصبة هي اليد التي تدخل العقار دون إذن. وإذا كان هنالك إذن من قبل البائع للمشتري باستعمال العقار، فان هذا الإذن يسقط أي ادعاء بالغصب، إذ إن الشخص يأخذ بأفعاله وأعماله. وعليه نرى أن المحكمة أخطأت في قرارها أعلاه، بأنها لم تفرق بين نقل الملكية ونقل الحيازة أو منع حق استعمال في الأرض.
أجر المثل:
وقد أيدت رأينا هذا محكمة استئناف عمان في القضية رقم 160/55، حيث لم تأخذ ببطلان العقد الخارجي، بل اعتبرته إذنا بوضع اليد على الأموال غير المنقولة[147]. كما عادت وعبرت عن رأيها هذا في القضية رقم 17/1971. إذ اعتبرت أن يد المشتري على العقار كانت بتأويل عقد البيع، أي أن المشتري حصل على إذن باستعمال الأرض بناء على البيع الخارجي.
إلا أن محكمة التمييز الأردنية، رفضت طرح محكمة استئناف عمان هذا، وعادت إلى طرحها أعلاه واعتبرت أن عقد البيع الخارجي باطل بطلان مطلقاً أصلا[148] وعليه فرضت المحكمة على المشتري بدفع اجر المثل. أيضا في قرار آخر أيدت محكمة التمييز قرار محكمة الاستئناف باعتبار يد المشتري بعقد خارجي غير مسجل يداً غاصبة، إذ لم تنتقل الملكية إليه[149].
وسارت المحكمة على هذا النهج أيضا في القضية رقم 76/305، حيث عرضت على المحكمة مطالبة باجر المثل، بخصوص أرض قد تم بيعها بعقد خارجي. محكمة الأساس رفضت الدعوى. محكمة استئناف عمان قبلت الدعوى موضحة أن: “عقد البيع الخارجي يعتبر باطلاً بطلاناً مطلقاً ولا يفيد حكماً أصلا عملاً بالمادة (370) من المجلة فلا يصح الاستناد إليه في رفع الدعوى ويكون المدعى عليه ملزماً باجر المثل متى أثبتت البينة انه قد وضع يده على الأرض”[150]. وايدت محكمة التمييز هذا الحكم “[151].
وقد يكون أفضل مثال على تأثير موعد انتقال الملكية على باقي حقوق الأطراف، هو ما جاء في القضية 374/75. حيث قام مأمور ضريبة الدخل بتقدير دخل شركة معينة بما في ذلك من العقارات. الشركة ادعت أن العقار المذكور الذي ادخل مدخراته بحساب الضريبة قد تم بيعه سنة 1972، وعليه لم يعد من أملاك الشركة ولم يعد لها أي دخل منه. مأمور الضريبة واجه ذلك بالادعاء انه يجب الأخذ في البيع بدائرة التسجيل. المحكمة أيدت موقف مأمور الضريبة وجاء في قرارها:
“يتبين من التدقيق أن محكمة الاستئناف اعتبرت عقد بيع عقارات شركة مطاحن الأردن المساهمة المحدودة قد تم في بداية عام 1972 مستندة في ذلك إلى شهادة السيدين بندر الطباع ومحمد حمدي الحبش. في حين أن بيع العقارات إنما يعقد بدائرة التسجيل وإلا عد باطلاً لا يعود للشخص المسجل باسمه وبالتالي فالدخل المتأتي منه يحسب عليه. وتأسيساً على ما قد أسلفنا فانه يترتب على محكمة الاستئناف أن تبحث عن تاريخ البيع في دائرة التسجيل ومن ثم تقرر من هو صاحب الحق باستيفاء الأجرة وتحاسبه على الدخل. وحيث أنها لم تفعل ذلك، فان قرارها جدير بالنقض.”[152].
وعاد السؤال، هل يد المشتري هي يد غصب أم يدا مشروعة؟ ليطرح مجددا على المحكمة في بداية الثمانينات. ففي القضية 80/57 بحثت مسألة موقع المشتري الذي لم يسجل عقده في العقار. الدعوى التي رفعت كانت دعوى عدم معارضة وطلب اجر المثل بخصوص عقار تم شراؤه بعقد بيع عرفي. محكمة البداية قبلت الدعوى وحكمت بعدم المعارضة وهدم الإنشاءات واجر المثل. محكمة استئناف عمان أيدت القرار بخصوص عدم المعارضة وفسخته بخصوص الحكم باجر المثل “على أساس أن اجر المثل لا يفرض على واضع اليد إلا إذا كان غاصباً والمدعى عليه لم يكن غاصبا وإنما واضع يده ووالده من قبله على الجزء المدعى به برضاء المدعين”[153].
محكمة التمييز أيدت قرار الاستئناف بخصوص عدم المعارضة وفسخته بخصوص اجر المثل إذ اعتبرته من حق المالك البائع، وأوضحت المحكمة في قرارها النتائج التي تترتب على بطلان العقد لمخالفته الفقرة (3) من المادة 16 لقانون التسوية كما يلي:
“وحيث أن الفقرة (3) من المادة (16) من قانون التسوية قد نصت على انه في الأماكن التي تمت التسوية فيها لا يعتبر البيع والمبادلة والإفراز والمقاسمة في الأرض أو الماء صحيحاً إلا إذا كانت المعاملة قد جرت في دائرة التسجيل ويكون كل من كان فريقاً في مثل هذه المعاملات عرضة للعقوبة من قبل المحكمة. وحيث أن ما بني على هذا النص هو: بطلان معاملة البيع الخارجي بطلاناً مطلقاً ومنع المشتري من معارضة البائع بهذه الأرض عند أقامة الدعوى بهذا الخصوص. أن البيع الخارجي هذا لا يشكل زعماً شرعياً ما دام أن قانون التسوية يعتبر مثل هذا البيع فعلاً معاقباً عليه. تعتبر يد المشتري في مثل هذا الحال يد غصب إتباعا للقاعدة القائلة إذا بطل الشيء بطل ما ضمنه (أي بطلان الإذن بالتصرف) بالأرض المباعة. ويلتزم المشتري باجر مثل العقار الذي كان موضعاً لهذه المعاملة استناداً للمادة (15) من قانون التصرف في الأموال غير المنقولة رقم (49) لسنة 1953”[154].
ونفس النهج الذي اتبعته المحكمة بخصوص العقارات، اتبعته بخصوص وسائل النقل. ففي قضية أخرى، القضية 74/237[155] عرضت على المحكمة مطالبة باجر المثل لسيارة تم بيعها بناءاً على عقد خارجي. الشركة البائعة ادعت أن العقد الخارجي باطل، وعليه فان الإذن باستعمال السيارة باطل أيضا، بناء على ما جاء في المادة 52 من المجلة التي تنص على انه “إذا بطل الشيء بطل ما في ضمنه”. لذلك فان استعمال المشتري للسيارة واستغلالها يكون قد جرى بدون عقد وبدون إذن من البائع ويكون المشتري ملزماً باجر المثل استناداً إلى أحكام المادة 472 من المجلة التي نصت على “أن كل من استعمل مال غيره بدون عقد ولا إذن منه تلزمه أجرة المثل إذا كان هذا المال معداً للاستغلال. محكمة بداية عمان رفضت الدعوى معتبرة أن البائعة أذنت للمشتري بالاستعمال. محكمة استئناف عمان قبلت الاستئناف وقضت ببطلان الأذن إذا بطل العقد الأصلي وعليه من حق الشركة المطالبة ببدل المثل وقد صادقت محكمة التمييز على هذا الحكم.
حق الشفعة
موعد انتقال الملكية، وعدم اعتبار البيوع الخارجية حسم مصير حق الشفعة أيضا. في القضية 72/1026، طالب المدعي بحق شفعه قبل تسجيل الأرض التي اشتراها بعقد عرفي باسمه. محكمة استئناف عمان اعتبرت العقد العرفي عقداً باطلاً بطلان مطلقاً ولا يترتب عليه نقل حق الملكية، وحق الشفعة لا ينشأ إلا إذا انتقلت الملكية[156]. وقد أيدت محكمة التمييز هذا القرار لمحكمة استئناف عمان[157]. وبهذا ذهبت المحاكم في الأردن مذهباً مختلفاً عما ذهبت به المحاكم في غزة ومصر، التي اعتبرت ان البيع وقبل التسجيل ينشئ حقوقاً عادلة في المبيع.
3) المبحث الثالث: القانون المقارن
سنعرض في هذا المبحث الوضع القانوني لعقود البيع خارج دائرة التسجيل في الأقطار العربية، ومدى صحة هذه العقود وإمكانية الحصول على حكم بتنفيذها العيني، وإلزام البائع بفراغ العقار لدى دائرة التسجيل أو كما تسمى في بعض الاقطار العربية “الشهر العقاري”.
3.1) المطلب الأول: مصر
بعد صدور قانون التسجيل المصري، في حزيران 1923، ظل عقد البيع من عقود التراضي[158]، التي تبرم بالإيجاب والقبول. أما قانون تنظيم الشهر العقاري رقم 114 لسنة 1946، فقد أوضح في المادة التاسعة منه على أن:
“1- جميع التصرفات التي من شأنها إنشاء حق من الحقوق العينية العقارية الأصلية ، أو نقله أو تغييره أو زواله، وكذلك الأحكام النهائية المثبتة لشيء من ذلك يجب شهرها بطريق التسجيل ويدخل في هذه التصرفات الوقف والوصية .
2- ويترتب على عدم التسجيل أن الحقوق المشار إليها، لا تنشأ ولا تنتقل ولا تتغير ولا تزول لا بين ذوي الشأن ولا بالنسبة لغيرهم
3- ولا يكون للتصرفات غير المسجلة من الأثر سوى الالتزامات الشخصية بين ذوي الشأن”[159].
وعليه، فإن التغيير الذي أحدثته هذه القوانين على أحكام البيع، هو بخصوص موعد انتقال الملكية من البائع للمشتري. فبينما كان نقل الملكية، وفقا للمادة 266 من القانون المدني المصري، يتزامن مع إبرام العقد، وكنتيجة مباشرة لانعقاد البيع الصحيح، أصبح انتقال الملكية متراخياً إلى ما بعد التسجيل في الشهر العقاري. وهذا ما ذهبت إلية محكمة النقض المصرية، حيث جاء في أحكامها، “أن الذي جرى به القضاء، وتعتمده هذه المحكمة، هو أن عقد البيع، لم يزل، بعد قانون التسجيل، من عقود التراضي التي تتم قانونا بالايجاب والقبول، وكل ما استحدثه هذا القانون من تغيير في أحكام البيع هو أن نقل الملكية بعد أن كان بمقتضى القانون المدني، نتيجة للبيع الصحيح بمجرد عقده، أصبح متراخيا إلى ما بعد حصول التسجيل. وعليه، فعدم التسجيل في الشهر العقاري، يؤدي إلى عدم انتقال الملكية[160] بل يبقي العقار ملكا للبائع إلى حين التسجيل”[161]. وإذا توفي البائع، ولم يسجل العقار على اسم المشتري، فتنتقل ملكية العقار إلى ورثته، الذين لهم الحق في بيع العقار لآخر[162].
إلا أن تأجيل موعد أنتقال الملكية إلى موعد التسجيل في الشهر العقاري، لم يؤثر أو ينتقص من إلتزامات البائع (كتسليم المبيع ونقل الملكية) أو التزامات المشتري (كأداء الثمن)، كما أنه لم ينتقص من صحة عقد البيع أو يؤدي إلى بطلانه. بل يبقى العقد ساري المفعول وملزما لأطرافه. وتبقى أحكام البيع الأخرى، سارية المفعول، لم ينسخها هذا القانون، فالبائع يبقى ملزما بموجب العقد بتسليم المبيع ونقل الملكية إلى المشتري[163].
وهذا ما يستدل أيضا من نص الفقرة الثالثة من المادة التاسعة أعلاه (“ولا يكون للتصرفات غير المسجلة من الأثر سوى الالتزامات الشخصية بين ذوي الشأن“). وقد تأكد هذا الامر من نص المادة 428 من القانون المدني المصري[164]، التي ألزمت البائع بعمل كل ما هو ضروري لنقل ملكية المبيع إلى المشتري، وان يمتنع عن أي عمل يحول بين نقل الملكية للمشتري[165]. وهذا ما قضت به محكمة النقض المصرية[166]. بطبيعة الحال، فإن الالتزام المذكور ليس مطلقا بل هو مرتبط بالمقابل بتنفيذ المشتري لأحكام العقد، وإذا تخلف عن ذلك، يحق للبائع الامتناع عن تنفيذ إلتزامه بنقل الملكية[167].
وإذا تخلف البائع عن إلتزامه بنقل الملكية، يحق للمشتري وفق القانون المصري، طلب التنفيذ العيني للتعهد، وهو ما يسمى في مصر “دعوى صحة التعاقد”[168]. فسواء كان البائع منكرا للبيع أو معترفاً به، فما دام ممتنعاً عن القيام بالأعمال الواجبة لتسجيل العقد، كان للمشتري إجباره على ذلك، بأن يرفع عليه دعوى يطلب فيها الحكم بصحة التعاقد ونقل الملكية. “فإذا ما صدر هذا الحكم جعل منه المشتري سنداً يغنيه عن عقد البيع الصالح للتسجيل، فهو سند رسمي أقوى من السند العرفي المصدق فيه على التوقيع، وهو في الوقت ذاته يثبت-أكثر مما تثبت الورقة المكتوبة ولو كانت ورقة رسمية- وقوع البيع صحيحاً نافذاً. فيجوز للمشتري أن يسجل هذا الحكم باعتباره سندا قاطعاً على وقوع البيع، ولا يحتاج في تسجيله إلى تدخل البائع، ومتى سجله انتقلت إليه ملكية المبيع”[169]. وعليه، قرار المحكمة ذاته غير ناقل للملكية، “ويجب على المحكمة أن يقتصر حكمها على صحة ونفاذ البيع دون القضاء بتثبيت ملكية المشتري للمبيع، لأن الملكية لا تنتقل إليه إلا بعد تسجيل حكم صحة التعاقد”[170]. وقد قضت محكمة النقض المصرية، “أن المقصود من طلب صحة ونفاذ عقد البيع هو تنفيذ التزام البائع بنقل ملكية العقار المبيع تنفيذاً عينياً والحصول على حكم يقوم تسجيله مقام تسجيل العقد”[171].
فضلا عن حكمها بجواز التنفيذ العيني، نظرا لأهمية التزام المشتري بنقل الملكية، ومن أجل إعطائه قوة وفاعلية قانونية قدر المستطاع، فرضت المحاكم المصرية مجموعة من القواعد على البائع، أساسها ومصدرها الالتزام أعلاه بنقل الملكية، لمنعه من التنصل من تنفيذ التزامه. فمثلا، توصلت المحكمة، أنه من القواعد التي تندرج تحت هذا الالتزام، أنه “لا يجوز للبائع إنكار ملكية المشتري للمبيع لعدم تسجيل عقده”[172] الأمر الذي حصل مرارا أمام المحاكم الأردنية، التي لم تمنع البائع من الادعاء ببطلان العقد بسبب عدم التسجيل، بل سمعت دعواه بملكية العقار الذي باعه. كما قضت محكمة النقض المصرية، بأنه “لا يجوز للبائع طلب تثبيت ملكيته للعقار المبيع منه لمجرد أن المشتري لم يسجل عقد شرائه”[173]، “لأن من يضمن نقل الملك لغيره لا يجوز له أن يدعيه لنفسه”[174]. “وكما يجري هذا الحكم على البائع فهو يجري على من يخلفه في تركته”[175]. كما وقضت محكمة النقض، “انه ليس لورثة البائع دفع دعوى المشتري بتثبيت ملكيته وتسليم المبيع بالتقادم” ويمنع عليهم “منازعة المشتري فيما كسبه من حقوق بموجب العقد”[176]. كما أوضحت أن التزام البائع هو “التزام أبدي يتولد من عقد البيع ولو لم يشهر، فيمتنع على البائع أبدا التعرض للمشتري”[177]. المحاكم المصرية، ومن أجل إعطاء فاعلية للعقد، مكنت المشتري ايضا من الطعن في صورية عقد بيع ثاني والتمسك في صحة التعاقد الأول، حتى لو قام البائع بنقل ملكية العقار في الشهر العقاري لاسم المشتري الثاني[178].
وعليه، نخلص بناء على ما عرضناه أعلاه، أن القانون المصري:
أولا: اعتبر عقد البيع عقدا صحيحا منذ التعاقد، ولم يفرض شكلية معينة لصحته.
ثانيا: اعتبر ان الملكية تنتقل فقط عند التسجيل في الشهر العقاري، وعليه فإن العقد الخارجي غير كاف لنقل الملكية، وهو عبارة عن تعهد والتزام بنقل الملكية.
ثالثا: مكن المشتري أن يطلب التنفيذ العيني للعقد الخارجي، في حال تخلف البائع عن نقل الملكية في الشهر العقاري.
3.2) المطلب الثاني: لبنان
كان موقف القانون اللبناني، كبقية القوانين المعاصرة، بأن الملكية تنتقل مع التسجيل. على الرغم من ذلك، فقد اعتبر في لبنان، “أن العقد غير المقيد في السجل العقاري وأن كان لا يكفي بذاته لنقل الملكية أو غيرها من الحقوق العينية العقارية، إلا أنه ليس مجردا من القيمة القانونية”[179]. وجاء في قانون الملكية العقارية في لبنان، أن العقود هي إحدى الطرق لاكتساب حق التسجيل في السجل العقاري[180]. وجاء في المواد 267 من القانون بأن: “يكتسب حق قيد الحقوق العينية العقارية بمفعول العقود“. وجاء في المادة 268 من نفس القانون:”أن موجب إعطاء العقار يتضمن موجب فراغه في السجل العقاري…”. وتم تأكيد هذا النحو، أيضا في نص المادة 48 من قانون الموجبات والعقود، حيث نصن على أن: “إذا كان موضوع موجب الأداء انشاء حق عيني غير منقول، كان لصاحبه حق التسجيل في السجل العقاري“[181].
من جهة أخرى جاء في المادة 11 من القرار رقم 188 المتعلق بنظام السجل العقاري، أن “الصكوك الرضائية والاتفاقات التي ترمي إلى انشاء حق عيني أو إلى نقله أو أعلانه، أو تعديله أو اسقاطه، لا تكون نافذه، حتى بين المتعاقدين، إلا من تاريخ قيدها”. وقد يرى البعض، أن المادة أعلاة تشبه المادة 16(3) من قانون تسوية الأراضي الاردني، إذ قد تفسر على انها تفرض شكلية معينة لصحة العقد. إلا أن المشرع اللبناني لم يستخدم عبارة “لا تكون صحيحة“، وأنما استخدم عبارة “لا تكون نافذة“، ونرى أن في ذلك فرقا. فقد يكون العقد صحيحا، ولكن لا ينفذ، أي بمعنى لا يُنفذ، إلا بتحقق أمر معين، وهو التسجيل في الشهر العقاري. وحيث، أن لبنان أخذ بمبدأ أن الملكية لا تنتقل إلا عن طريق التسجيل، فنرى أن المقصود هنا، أن نقل الحق العيني، لا ينفذ، أي لا يتحقق، إلا من موعد التسجيل في الشهر العقاري. وبهذا، لا يؤثر عدم تسجيل العقد على صحة العقد، وإنما على آثاره. فبينما يعتبر عقدا صحيحا، إلا أن آثاره بنقل الملكية لا تتحقق إلا مع تسجيله في السجل العقاري. ويؤيد هذا الطرح، ما ورد من استثناء على المادة 11 أعلاه. إذ أوردت المادة استثناءً يقيد آثار القاعدة الأولى أعلاه، وفقا له أن ذلك “لا يمنع المتعاقدين من ممارسة حقوقهم ودعاويهم المتبادلة عند عدم تنفيذ أتفاقاتهم”[182]. ويستدل من هذا النص حق المتعاقدين التوجه للقضاء في حال التخلف عن تنفيذ الاتفاق.
وعليه، حسب القانون اللبناني، “فإن البيع العادي وإذا كان لا يجعل المشتري مالكا للعقار المبيع، فإنه يعطيه حق مطالبة البائع بقيد العقار على اسمه في السجل العقاري كيما يصبح مالكا له. وإن تمنع البائع عن إجراء هذا القيد، كان للمشتري أن يراجع القضاء ويستحصل على حكم به”[183].
وقد أيد القضاء اللبناني هذا الرأي. فقد قضت المحاكم البدائية، بأن “الملكية وإن تكن لا تنتقل إلا بالتسجيل في السجل العقاري، إلا أنه يحق للمشتري صاحب السند العادي ان يطالب بائعه بالقيام بتعهده بتسجيل العقار في السجل العقاري رضاء وإلا فقضاء”[184].
على نفس النهج، ذهبت محكمة الاستئناف في لبنان. حيث اعتبرت “أن عقد البيع العادي وإن لا ينقل الملكية إلى المشتري إلا أنه يخلق بين المتعاقدين مفاعيل قانونية يتمكن معها المشتري من طلب التسجيل بواسطة القضاء”[185]. وفي قرار آخر جاء أيضا، أنه “إذا كانت عقود البيع المتعلقة بعقارات لا تنقل الحق العيني في المبيع قبل تسجيلها في السجل العقاري، فإنها تنشئ موجب نقل ذلك الحق رضاء أو قضاء”[186].
هذا ما أيدته أيضا محكمة التمييز في لبنان، حيث قررت أنه “يحق للمشتري المطالبة بتسجيل البيع العادي بواسطة القضاء”[187] وفي هذه الحالة يتحتم على المحكمة أن تقضي بقيد العقد في السجل العقاري[188]، سواء كان ذلك العقد مسجلا لدى كاتب العدل، ام كان سندا عاديا أم حتي شفهيا[189].
كما اعتبرت محكمة التمييز في لبنان، أن ورود شرط جزائي في العقد لا يمنع المطالبة بتنفيذه تنفيذا عينيا، وما هو إلا وسيلة إكراهية لتأمين تنفيذ الموجب، وأنه عندما يمتنع البائع عن تنفيذ إلتزامه بتسجيل المبيع على اسم المشتري في السجل العقاري، يكون للمشتري أن يختار بين الإصرار على التنفيذ العيني وبين فسخ العقد والمطالبة بالشرط الجزائي[190].
ونخلص، أن موقف القانون في لبنان من عقود البيع الخارجية، كان كموقف القانون المصري، كما يلي:
أولا: لم يفرض شكلية معينة لصحتة التعاقد، وعليه يعتبر العقد صحيحا منذ انعقاده. مع ذلك، فقد أجل آثاره (نفاذه) بنقل الحق العيني إلى حين التسجيل في السجل العقاري.
ثانيا: أخذ بنظام السجل العقاري، أي ان الملكية تنتقل فقد عند التسجيل في السجل العقاري. وعليه فإن العقد الخارجي غير كاف لنقل الملكية، وهو عبارة عن تعهد بنقل الملكية.
ثالثا: يحق للمشتري أن يطلب التنفيذ العيني للعقد الخارجي، في حال تخلف البائع عن نقل الملكية في السجل العقاري.
3.3) المطلب الثالث: سوريا
على الرغم من أن سوريا “تطبق نفس التشريعات العقارية المطبقة في لبنان”[191]، إلا أن محكمة التمييز السورية، ذهبت مذهبا مختلفا عنه في لبنان ومصر. فقد ذهبت محكمة التمييز، بعدم جواز التنفيذ العيني لعقد البيع خارج دائرة التسجيل، وهو نفس المذهب الذي ذهبت إليه المحاكم الأردنية. وقد “إعتبرت أن العقود العادية المتضمنة إنشاء أو نقل حق عيني لا تمنح حق المطالبة بالقيد، وأن الموجب الوحيد الذي يترتب على الفريق الناكل هو ضمان الضرر ليس إلا”[192]. يذكر أن محاكم الاساس في سوريا، حاولت الخروج عن هذا النهج، واتباع مذهب مشابه لذلك القائم في مصر ولبنان، والقضاء بلزوم العقود العادية[193].
ويؤيد مجموعة من الفقهاء موقف القضاء المصري واللبناني وما ذهبت إليه محكمة الاساس السورية. فقد اعتبر القاضي حسين حمدان هذا الموقف بأنه “الرأي الصواب”[194] مشيرا إلى فقهاء آخرين يشاطرونه نفس الرأي[195].
على أية حال، نرى أن القضاء السوري رفض التنفيذ العيني لعقد البيع الخارجي للعقار.
3.4) المطلب الرابع: العراق
بخلاف القانون المصري واللبناني، فقد اعتبر القانون العراقي عقود بيع العقارات من العقود الشكلية، إذ تعتبر التسجيل ركنا من أركان العقد، وعليه، بعدم تحقق هذه الشكلية لا يعتبر العقد صحيحا. وقد كانت نصوص القانون العراقي بهذا الخصوص واضحة وصريحة، ترمي إلى عدم اعتبار العقد صحيحا، في حال عجز توفر هذه الشكلية. وقد جاء في المادة 508 من القانون المدني العراقي أن:
“بيع العقار لا ينعقد إلا إذا سجل في الدائرة المختصة واستوفى الشكل الذي نص عليه القانون“[196].
من الواضح أنه لا مجال للاجتهاد امام بيان هذا النص. فقد اعتبر المشرع العراقي مسألة التسجيل في السجل العقاري، شرطا لانعقاد عقد بيع العقار، وفي غير ذلك لا يعتبر العقد صحيحا.
كما جاء في جاء في الفقرة الثانية من المادة الثالثة من قانون التسجيل العقاري رقم(43) لسنة 1971، أنه:
“لا ينعقد التصرف العقاري إلا بالتسجيل في دائرة التسجيل العقاري“.
وعليه، يعتبر العقد الخارجي عقد غير صحيح، لعدم توفر ركنه الشكلي.
كما أن المشرع العراقي، رفض مبدأ التنفيذ العيني في بيع العقارات. فقد جاء في المادة 1127 من القانون المدني العراقي ان:
“التعهد بنقل ملكية عقار يقتصر على الالتزام بالتعويض، إذا أخل أحد الطرفين بتعهده، سواء اشترط التعويض في التعهد أم لم يشترط”[197].
وعليه، في حال نكول البائع عن عقد البيع، لا يستطيع المشتري سوى المطالبة بالتعويض. وقد أدى هذا الأمر إلى ارتفاع اسعار العقارات بسبب استغلال البائع لموقفه عتد التسجيل[198].
وعليه، فقد صدر عن مجلس قيادة الثورة، القرار رقم 1198 والمؤرخ في 2/11/1977[199]، والذي وفقا له:
“-أ-يقتصر التعهد بنقل ملكية عقار على الالتزام بالتعويض، إذا أخل أحد الطرفين بتعهده، سواء اشترط التعويض في التعهد، أم لم يشترط فيه، على أن لا يقل مقداره عن الفرق بين قيمة العقار المعينة في التعهد، وقيمته عند النكول، دون إخلال بالتعويض عن أي ضرر آخر.
ب-إذا كان المتعهد له قد سكن العقار محل التعهد، أو أحدث فيه أبنية أو منشآت أخرى بدون معارضة تحريرية من المتعهد، فإن ذلك يعتبر سبباً صحيحاً يبيح للمتعهد له تملك العقار بقيمته المعينة في التعهد، أو المطالبة بالتعويض على الوجه المذكور في الفقرة (أ) من هذا البند مضافا إليه قيمة المحدثات قائمة وقت النكول“[200].
وعليه، نلاحظ في الفقرة الثانية من هذا النص، محاولة المشرع العراقي العدول عن رفض نظرية التنفيذ العيني، ليس بشكل مطلق، وإنما في حالات معينة فقط، مثل سكن العقار أو انشاء الأبنية أو المنشآت. ويرى الفقهاء، أن هذا الاتجاه قد كان سليما لحماية المشتري وتحقيق العدالة[201].
أما بخصوص باقي الاتفاقيات العادية، التي لا تقع ضمن إطار هذه الاستثناءات، فبقيت القاعدة العامة بعدم جواز التنفيذ العيني، بل يستحق المشتري التعويض. ولكن نرى هنا ايضا، من خلال الفقرة الأولى أعلاه، محاولة المشرع التخفيف من وطأة عدم التوازن الحاصل بين البائع والمشتري، بسبب عدم مقدرة المشتري المطالبة بالتنفيذ العيني في حال نكول البائع عن البيع. وأما الوسيلة التي استعملها المشرع لتحقيق ذلك، فهي رفع سقف التعويض، بحيث “لا يقل مقداره عن الفرق بين قيمة العقار المعينة في التعهد، وقيمته عند النكول، دون إخلال بالتعويض عن أي ضرر آخر”. ويكون ذلك رادعا للبائع من النكول عن البيع، إذ سيكون مضطرا إلى دفع تعويض عال، وكأنه لم يستفد من النكول على الإطلاق. “وقد أفلح المشرع بهذا القرار إلى مدى واسع في الحد من ظاهرة النكول”[202]. مع ذلك، يرى البعض أن ذلك غير كاف، “بل المطلوب فتح الباب على مصراعيه وإعطاء الحق في المطالبة بالتنفيذ العيني للالتزام حينما يكون ذلك ممكناً وغير مرهق للمدين، أسوة بكل القوانين الأخرى، التي جسدت في هذه المسألة وغيرها تحقيق مبدأ العدالة في إعطاء الدائن الحق في الوصول إلى حقه دون اللجوء إلى البديل المتمثل بالتعويض إلا في الحالات التي ينص عليها القانون ويقبلها منطق العدل والإنصاًف. ولا مبرر للقول بخلاف ذلك لا في القانون المدني العراقي ولا في القانون المدني الأردني”[203].
وعليه، نخلص أن موقف القانون العراقي بخصوص عقد البيع الخارجي كان كما يلي:
أولا: عقد البيع هو من العقود الشكلية، وعليه في حالة عدم تسجيلة في السجل العقاري لا يعتبر صحيحا.
ثانيا: القاعدة العامة هي رفض نظرية التنفيذ العيني، مع ورود بعض الاستثناءات على هذه القاعدة. وعليه، في حالة النكول لا يستطيع المشتري، سوى المطالبة بالتعويض، ما عدا في الحالات المذكورة أعلاه.
خاتمة
وقفنا خلال البحث أعلاه، على قانونية عقود البيع خارج دائرة التسجيل. قمنا بدراسة الوضع القانوني في قطاع غزة، من حيث تطور التشريعات ومن حيث الأحكام القضائية. قمنا بدراسة مشابهة للوضع القانوني في الضفة الغربية والأردن. بعد ذلك، توجهنا إلى بحث موقف القانون المقارن في نفس المسائل. وقد توصلنا من خلال هذا البحث إلى نتائج مختلفة. من بين هذه النتائج يمكن أن نجمل ما يلي:
أولا: على الرغم من أن التشريعات في كل من قطاع غزة والأردن مختلفة، فإن هذه التشريعات متشابهة جدا، وكل بطريقته حاول منع البيوع الخارجية.
ثانيا: على الرغم من تشابه التشريعات أعلاه، فإن الوضع القانوني في غزة مختلف تماما عنه في الضفة الغربية. وتتمحور أوجه الخلاف في الوضع القانوني بين المنطقتين، بعدة نقاط منها:
- مسألة قانونية العقود الخارجية: فبينما اتبعت المحاكم في غزة نهج المحاكم زمن الانتداب للتمييز بين البيع النهائي والقطعي، وبهذا حاولت عدم الحكم ببطلان هذه العقود الخارجية، كان موقف قضاء محكمة التمييز أكثر صرامة، وفي غالبية الحالات قضت ببطلان هذه العقود وقضت بإنها لا ترتب أي أثر قانوني. وأوضحت المحكمة أن هذه العقود من العقود الشكلية، وعليه في حال غياب هذه الشكلية يعتبر العقد باطلا بطلانا مطلقا. فقط في مرحلة متأخرة، بالذات بعد صدور القانون المدني الأردني، ميزت محكمة التمييز بين البيع المذكور، الذي اعتبرته باطلا، وبين التعهد بالذهاب إلى دائرة التسجيل للفراغ، إذ اعتبرته مشروعا.
- مسألة مبدأ التنفيذ العيني: بينما استمرت المحاكم الفلسطينية في غزة بتطبيق مبدأ التنفيذ العيني الذي اعتمد زمن الانتداب، قضت محكمة التمييز الأردنية ببطلان هذا المبدأ بعد صدور الدستور الأردني وإبطال المادة 46 من مرسوم دستور فلسطين. وقد كانت هذه بمثابة نقطة الانفصال بين الوضع القانوني في الضفة عنه في قطاع غزة. ونتيجة لذلك، فبينما لا يستطيع المشتري في الضفة الغربية عمل شيء تقريبا في حال نكول البائع عن عقد البيع، يستطيع المشتري في قطاع غزة التوجه للقضاء ومطالبة الحكم بالتنفيذ العيني.
ج) مسألة آثار بطلان العقد: ترتبت على حكم المحاكم الأردنية ببطلان العقود، آثار سلبية جدا تجاه المشتري. فحتى لو تسلم العقار من يد البائع وأقام عليه إنشاءات وتحسينات، في حال أن البائع توجه إلى القضاء وادعى ببطلان العقد، يقبل القضاء الأردني ذلك ويعتبر يد المشتري من خلال عقد خارجي، يدا غاصبة وغير مشروعة، وفي حال استخدم المشتري العقار، يكون عليه دفع أجر المثل للبائع منذ تسلـُّمه العقار، أي أن العقد الحاصل بين الطرفين والذي على أساسه أذن البائع للمشتري دخول العقار ليست له أية قيمة قانونية. كما لا يستطيع المشتري بالمطالبة بحق الشفعة ما دام لم يسجل العقار باسمه. بينما اختلف الوضع القانوني في غزة، إذ لم تعتبر المحاكم يد المشتري غير مشروعة إذا ثبت أن دخوله العقار كان بإذن من البائع، بل كانت تحكم بالتنفيذ العيني.
ثالثا: دراسة قرارات محكمة التميبز الأردنية دلت، على أن هذه المحكمة لم تكن مستقرة وثابتة في رأيها، بل تخبطت كثيرا في مسألة بطلان العقود الخارجية. فتارة كانت تقبل يالتمييز الذي اعتمد زمن الانتداب بين البيع القطعي وبين الاتفاق على البياع، وتارة كانت ترفضه. وقد أدى هذا لعدم استقرار كبير في الوضع القانوني، بحيث لا يدري أي من المشتري والبائع إن كانت الصفقة التي عقدت مشروعة أم لا.
رابعا: ميز القانون والقضاء الأردني بخصوص البيوع الخارجية، بين الأراضي التي تمت فيها التسوية وبين تلك التي لم تنتهِ إجراءات التسوية بها بعد. وفي النوع الأخير، تم قبول البيوع الخارجية، في حال تحقق شروط معينة، منها وجود سند خطي والتصرف لمدة مرور الزمن.
خامسا: أخطات محكمة التمييز بإلغاء مبدأ التنفيذ العيني الذي اعتمد زمن الانتداب، إذ إن إبطال المادة 46 من مرسوم دستور فلسطين لم يؤدِ إلى إبطال المبادئ والسوابق القضائية التي اعتمدت من خلالها. يذكر بهذا الخصوص، ان محكمة التمييز الأردنية، لم تجر بحثا جديا في نتائج إبطال المادة 46، وهل يؤدي ذلك إلى بطلان السوابق القضائية التي تم استيرادها من خلالها، ولم تع بالشكل المطلوب نتائج وإسقاطات قرارها بهذا الخصوص.
سادسا: عدم اعتماد مبدأ التنفيذ العيني في الأردن، أدى إلى عدة نتائج، منها:
- أدى إلى الإخلال بمبدأ حرية التعاقد والعقد شريعة المتعاقدين، وأن ما اتفق عليه الأطراف يجب تنفيذه، وترتب على ذلك تدخل غير مرغوب بحرية التعامل في القطاع الخاص.
- أدى إلى الإخلال بالتوازن العقدي بين البائع والمشتري.
ج) أدى إلى تفضيل مصالح البائع على حساب مصالح المشتري.
د) أدى إلى وضع المشتري في وضع لا يحسد عليه، فمن المحتمل أن يصبح في أي لحظة عرضة للابتزاز من قبل البائع الناكل.
هـ) أدى إلى تدني ثقة وإيمان الناس بالعقود، والتي هي اشهر وسيلة اقتصادية للتدوال. فكيف يثق الأشخاص بإبرام مثل هذه العقود، مع العلم أنها قد لا ترتب أي أثر قانوني، وأن البائع يستطيع النكول عنها في أي لحظة، دون أي يكون للمشتري علاجا في ذلك سوى التعويض.
سابعا: رأينا أن الوضع القانوني في بعض الدول العربية، مختلف عنه في الأردن، ما عدا سوريا والعراق. إذ اعتمد مبدأ التنفيذ العيني، وتم تطويره إلى أبعد الحدود، بالذات في مصر ولبنان. حتى في العراق، التي تشابه الوضع القانوني فيها مع الأردن، وحيث لم يعتمد فيها هذا المبدأ، تم تعديل القوانين بالذات في الحالات التي يحصل فيها المشتري على حقوق عادلة في العقار، كسكن العقار أو انشاء منشآت يستطيع المشتري المطالبة بالعقار عينا. بينما لم يتم تعديل القوانين الاردنية بأي شكل بما يأخذ بعين الأعتبار حقوق المشتري.
ثامنا: رأينا أن المبدأ الذي اعتمد في مصر، كان أن التسجيل ناقل للملكية، حيث لا تنتقل الملكية، إلى مع تسجيل العقد في الشهر العقاري. ولكن ذلك، لا يؤدي إلى بطلان العقد الخارجي الذي لم يسجل بل يستطيع المشتري التوجه للقضاء وطلب التنفيذ العيني. رأينا بالمقابل، أن القضاء الأردني اعتمد نفس المبدأ بخصوص نقل الملكية منذ التسجيل، ولكنه أضاف ببطلان العقود الخارجية، وعليه أساء إلى وضع المشتري بشكل خطير.
تاسعا: القانون المصري يعتبر يد المشتري الذي تسلـّم العقار يدا مشروعة، بخلاف القانون الأردني، الذي اعتبرها يدا غاصبة، ونتيجة لبطلان العقد قضى أن يدفع المشتري بدل المثل.
عاشرا: بخصوص تطبيق مبدأ التنفيذ العيني في غزة، ومن خلال دراسة القانون المقارن، رأينا أن هذه المبدأ أكثر تطورا في مصر منه في غزة، إذ فرض على البائع كل ما يلزم لنقل الملكية للمشتري، وكما وفرضت عليه مجموعة من القواعد لحمله على تنفيذ التزامه أعلاه، مثل منع إنكار ملكية المشتري للعقار، حتى لو لم يتسجل بعد.
كما ورأينا أن مشروع قانون الأراضي الفلسطيني، لم يكن واضحا في نصوصه، ولم يرق لوضع حلول لجميع الإشكاليات التي ظهرت من خلال البحث أعلاه، لا في مسألة قانونية العقود الخارجية ولا في مسألة اعتماد مبدأ التنفيذ العيني. بل إن وضع هذا القانون في الشكل المقترح أعلاه، سيؤدي إلى استمرار الجدل حول قانونية العقود الخارجية، وسيبقي على عدم التوازن بين مصالح البائع ومصالح المشتري. ولو سئلنا عن رأينا في أفضل الحلول التي يجب وضعها في هذا التشريع، لرأينا أن أفضل حل هو الذي يعتمد على المبادئ التالية:
أولا: إعتبار التسجيل في الأراضي التي تمت فيها التسوية ناقل للملكية، بحيث لا تنتقل الملكية إلا عند التسجيل.
ثانيا: عدم تسجيل العقد الخارجي لا يؤدي إلى بطلانه، وإنما يعتبر عقد البيع الخارجي تعهدا من قبل البائع بنقل ملكية العقار للمشتري في دائرة التسجيل.
ثالثا: اعتماد مبدأ التنفيذ العيني لهذه العقود في حال نكول البائع عن تعهده، بحيث يكون للمشتري الحق في الاختيار بين التنفيذ العيني وبين التعويض، ودون أن يكون طلبه بالتنفيذ العيني مشروطا بشروط، كما كان الوضع في القضاء زمن الانتداب أو كما هو الوضع القانوني في غزة اليوم، بل يكون ذلك من حقه المطلق في حال ثبوت رضائية وصحة العقد، تنفيذا لمبدأ حرية التعاقد وإلزامية العقود.
رابعا: أن تعتبر يد المشتري الذي تسلـّم العقار من يد البائع على اساس العقد، يدا مشروعة في حال ثبوت رضائية العقد.
وتكون هذه المبادئ أعلاه، بتغييرات معينة، قريبة من الوضع القانوني في مصر الذي نراه الأفضل من خلال الدراسة المقارنة للوضع القانوني في الأقطار العربية.
غيـــاث نــــاصـر
قائمة المراجع
أ) مصادر أولية:
– مجلة الأحكام العدلية.
– قانون الأراضي لسنة 1274 هـ (1858).
– قانون التصرف بالأموال غير المنقولة لسنة 1331 هـ-
– قانون انتقال لأراضي رقم 39 لسنة 1920.
– قانون تسوية ملكية الأراضي رقم 9 لسنة 1928.
– قانون التصرف بالأموال غير المنقولة رقم 49 لسنة 1953.
– قانون تسوية الأراضي والمياه رقم 40 لسنة 1952.
– القانون المعدل للأحكام المتعلقة بالاموال غير المنقولة، رقم 51 لسنة 1958.
– الأمر العسكري 102 لسنة 1967.
– الأمر بشأن الصفقات العقارية، (تعديل رقم 2) امر رقم 712 لسنة 1981.
– الأمر بشأن تسجيل الصفقات في بعض العقارات رقم 524 لسنة 1975.
– الأمر رقم 25 لسنة 1967 بشأن الصفقات العقارية (منطقة الضفة الغربية)
– الأمر رقم 569 لسنة 1974 بشأن تسجيل صفقات بعقارات معينة (الضفة الغربية).
ب) مصادر ثانوية:
1) كتب ومقالات:
– الحلالشة، عبد الرحمن الوجيز في شرح القانون المدني الأردني، (دار وائل للنشر، 2005).
– الدحدوح، سالم ، الطبيعة القانونية للتسجيل وأثر تخلفه في البيع العقاري (رسالة دكتوراة، جامعة الأسكندرية، 1997).
– الزعبي، محمد، “مدى قوة تسجيل البيوع العقارية في سجل الأراضي” مجلة دراسات، المجلد 13، عدد 9 (1986).
– الصراف، عباس، شرح عقد البيع وألايجار في القانون المدني العراقي، (1956)
– العبيدي، هادي، العقود المسماة، البيع والأيجار، (دار الثقافية، 2006) س. 89.
– القتلاوي، صاحب “التنفيذ العيني لعقود بيع العقارات غير المسجلة “دراسة تحليلية مقارنة””، غير منشرور، نشر في موقع:>www.arablawibfo.com<.
– القندل، منذر والفتلاوي، صاحب، شرح القانون المدني الأردن- العقود المسماه شرح، (عمان، 1996).
– تاديسكي، جاد، “ابطال المادة 46 من مرسوم دستور فلسطين وتأثيره” (بالغية العبرية) (1975) 7 مجلة مشباتيم 180.
– حمدان، حسين، نظام السجل العقاري، (منشورات الحلبي الحقوقية، 2003).
– دياب، اسعد وزيادة، وطارق، أبحاث في التحديد والتحرير والسجل العقاري، (المؤسسة الحديثة للكتبا، لبنان، 1984) .
– زامير، اسحاق، مبادئ النظام في اسرائيل والمادة 46 من مرسوم دستور فلسطين، (باللغة العبرية)، (معهد ابحاث القانون على اسم هاري ساكر ووزارة العدل، 1974).
– سابا، سابا حنا، التنفيذ العيني وتطبيقاته في فلسطين، (1987).
– سخوبولسكي، أبراهم، يهودا والسامرة- حقوق الاراضي والقانون الأسرائيلي،
– كامل، رمضان، المشكلات العملية لتي يغيرها عقد البيع العرفي، (توزيع مكتبة الألفي القانونية-1996).
– لفونطين وجولدفاسر، قواعد أحلال القانون في اسرائيل والمادة 46 من مرسوم دستور فلسطين (باللغة العبرية)، (معهد ابحاث القانون على اسم هاري ساكر ووزارة العدل، 1974).
– مصطفى، حامد، القانون المدني العراقي، ج. 1، – الملكية وأسبابها- (1928).
– C.A. Hooper, The Civil Law of Palestine and Trans-Jordon (Azriel printing Worksm Jerusalem 1933).
– Uri Yadin , “Reception and Rejection of English Law in Israel” (1962) Int’l & Comp. L.Q 59, at 64.
2) قرارات محاكم:
أ) الانتداب البريطاني
– استئناف مدني 36/1 الحاج الحاج حسن حماد ضد الأسقف لويس بارلسينا بطريرك اللاتين، القدس، نشر في مجموعة قرارات المحاكم (1934-1936) ص. 340.
– L.A. 88/25 (1919-1936) C.O.J 1777.
– C.A. 89/30 1 P.L.R 574.;
– C.A. 132/38 (1938) 5 P.L.R. 378>
– C.A. 147/40 7 P.L.R 464;
– C.A 2/43 10 P.L.R. 75;
– C.A. 140/43 10 P.L.R 421.
ب) غزة:
– استئناف عليا مدني 62/85 كفا الكويفى ضد ربيع الكويفى، نشر في مجموعة الحايك أعلاه، الجزء الحادي عشر، ص-21.
– استئناف عليا مدني 62/77 حسونه عاشور وآخرين ضد فطومه عاشور وآخرين، نشر في مجموعة الحايك أعلاه، الجزء الحادي عشر، ص-18.
– استئناف عليا مدني 65/46 موسى الغصين وآخرين ضد غنام ابو خوصه وأخر، نشر في مجموعة الحايك أعلاه، الجزء الحادي عشر، ص-88.
– استئناف عليا 65/59، يوسف العجرمي ضد مسلم الحلو، نشر في مجموعة الحايك، الجزء الحادي عشر، ص-95،96.
– استئناف عليا مدني 75/61 عرفات عليان ضد ورد عليان، نشر في مجموعة الحايك، الجزء الأول، ص-104،105.
– استئناف عليا 76/86 حسن الضبة ضد محضية الضبة وآخرين، نشر في مجموعة الحايك، الجزء الأول، ص-127،128.
– استئناف عليا 79/74 انتصار أبو رمضان ضد محمد حمادة وآخرين، نشر في مجموعة الحايك، الجزء الأول، ص-187،188.
– استئناف عليا 80/91، أديب خوري وآخرين ضد الحاج توفيق اليازجي، نشر في مجموعة الحايك، ص-220.
– استئناف عليا 80/62، افتخار أبو راس ضد عبد العال أبو راس وآخرين، نشر في مجموعة الحايك، الجزء الأول، ص-211.
– استئناف عليا مدني 81/61، شكري أبو سمرة وآخرين ضد علي البرش وآخرين، نشر في مجموعة الحايك، ص-252،253.
– استئناف عليا مدني 82/51، مصلح جنيد وأخر ضد محمد عوض، نشر في مجموعة الحايك، ص-304. انظر ص-305.
– استئناف عليا مدني 82/38، نظيرة أبو رمضان ضد أميرة أبو رمضان وأخريات، نشر في مجموعة الحايك، ص-302، انظر ص-303.
– استئناف عليا مدني 83/2، عبد العال أبو راس وآخرين ضد افتخار أبو راس وآخرين، نشر في مجموعة الحايك، ص-305.
– استئناف عليا مدني 86/108 خالد أبو طواحينه ضد فتحية أبو طواحينه، نشر في مجموعة الحايك، ص-424.
– استئناف عليا مدني 89/8، ميسرة غبن ضد مريم غبن وآخرين، نشر في مجموعة قرارات العليا للحايك، ص-454.
ج) الأردن:
– استئناف القدس 55/292 محمو عزون ضد قاسم عزون، مجلة نقابة المحامين الأردنية، لسنة 1956، ص.40.
– استئناف القدس 55/182 حمدي التجي الفاروقي ضد خلبل فلاحة، مجلة نقابة المحامين الأردنية، لسنة 1956، ص. 497.
– استئناف القدس 55/341 البنك العربي ضد عبد الرحمن الديسي وآخرين، مجلة نقابة المحامين الأردنية، لسنة 1956، ص. 497.
– استئناف القدس 58/701 أمنه قاسم ضد محمود أبو نبعه، مجلة نقابة المحامين، سنة 1958، ص.620.
– تمييز حقوق 59/168 محمود عوض وآخرين ضد خليل أبو ديه وآخرين، مجلة نقابة المحامين، لسنة 1959، العدد 5-8، ص-271.
– تمييز حقوق 59/181 لوزة سلامة وآخرين ضد احمد عوض الله، مجلة نقابة المحامين لسنة 1959، العدد 5-8، ص-277.
– تمييز حقوق 60/6 عارف الصالح ضد تمام محمد، مجلة نقابة المحامين ، لسنة 1960، العدد 1-4، ص-30.
– تمييز حقوق 60/63 جورج جقمان ضد يوسف ابو خليل، مجلة نقابة المحامين ، لسنة 1960، العدد 1-4، ص-58.
– تمييز حقوق 60/63 جورج جقمان ضد يوسف ابو خليل، مجلة نقابة المحامين ، لسنة 1960، العدد 1-4، ص.61.
– تمييز حقوق 60/179 عبد اللطيف هواش ضد انور خرفان وأخر، مجلة نقابة المحامين ، لسنة 1960، العدد 5-8، ص-402.
– تمييز حقوق 60/276 انيس نفاع ضد على عبد الهادي، مجلة نقابة المحامين، لسنة 1960، العدد 9-10، ص-602.
– تمييز حقوق 61/47 محمد البلبيسي ضد احمد الوزني وآخرين، مجلة نقابة المحامين، لسنة 1961، العدد 10، ص-528.
– تمييز حقوق 1961/233 أمنه عثمان ضد محمد السلايمة، مجلة نقابة المحامين لسنة 1961، العدد 11،ص-604.
– تمييز حقوق 62/193، عبد المنعم المبيضين ضد سالم المبيضين،مجلة نقابة المحامين لسنة 1962، العدد 9،ص-786.
– تمييز حقوق 64/394 حمدان المجيد ضد محمود ابراهيم، مجلة نقابة المحامين الأردنية، لسنة 1965، ص. 197.
– تمييز حقوق 72/270 شحادة ابو مياله ضد محمد الذويب، مجلة نقابة المحامين الأردنية لسنة 1972،ص-1482.
– تمييز حقوق 72/54 مساعد النائب العام ضد رشدي السلطان وآخرين. مجلة نقابة المحامين لسنة 1972، ص-401.
– استئناف عمان 72/1026 محمد الصبح ضد ناصر الطريني، مجلة نقابة المحامين لسنة 1973، ص-1331.
– تمييز حقوق 72/288 عصمت خورما ضد عبد القادر شحاده، مجلة نقابة محامين لسنة 1972، ص-1328،ص-1330.
– تمييز حقوق 73/48 شركة فيا اسفلت ضد غطاس جوردان، مجلة نقابة المحامين لسنة 1973، ص-975.
– تمييز حقوق 73/129 ياسر حماد ضد عبد القادر سعيد، مجلة نقابة المحامين لسنة 1973، ص-1029.
– تمييز حقوق 73/209 محمد الصبح ضد ناصر الطريني، مجلة نقابة المحامين لسنة 1973، ص-1328.
– تمميز حقوق 73/173 علي الحامد ضد حسن الحامد، مجلة نقابة المحامين لسنة 1973، ص-1090.
– تمييز حقوق 73/318 فاطمة حمد الله ضد سليم النكنك وآخرين، مجلة نقابة المحامين لسنة 1974، ص-359.
– تمييز حقوق 74/361 محمد منصور وأخر ضد محمد سعيد وآخرين، مجلة نقابة المحامين لسنة 1975، ص-993.
– تمييز حقوق 74/237 نمر الخطيب ضد شركة مسعود، مجلة نقابة المحامين بسنة 1975، ص-399.
– تمييز حقوق 75/21 جمال الفرج ضد مكريدج صالبشيان، مجلة نقابة المحامين لسنة 1975،ص-1240،ص-1241.
– تمييز حقوق 76/252 فايز عبد الله ضد أسامة نور الدين، مجلة نقابة المحامين لسنة 1977، ص-82.
– تمييز حقوق 76/305 إبراهيم الطراونه ضد عبد ربه الطراونه، مجلة نقابة المحامين لسنة 1977، ص-144.
– تمييز حقوق 76/374 مأمور تقدير ضريبة الدخل بعمان ضد شركة مطاحن الأردن المساهمة المحدودة، مجلة نقابة المحامين لسنة 1976، ص-1251.
– تمييز حقوق 77/377 حسن عقله ضد احمد الحسين، مجلة نقابة المحامين لسنة 1978،ص-193،ص-194-195:
– تمييز حقوق 77/311 محمد رابية ضد محمد نجم وآخرين، مجلة نقابة المحامين لسنة 1978، ص-530.
– تمييز حقوق 78/225 صلاح أرشيدات ضد رسمية سليمان، مجلة نقابة المحامين لسنة 1978،ص-1415،ص1417.
– تمميز حقوق 78/156 سمورة حداد ضد يوسف عواد، مجلة نقابة المحامين لسنة 1978، ص-1244.
– تمييز حقوق 78/196 محمود الجعافرة ضد عبد الجليل الجعافرة، مجلة نقابة المحامين لسنة 1978، ص-1284.
– تمييز حقوق 78/424 جميل مسمار ضد شكيب الجنيدي وأخر، مجلة نقابة المحامين لسنة 1979،ص-641.
– تمييز حقوق 79/66 سلمى عبد الهادي ضد النائب العام، مجلة نقابة المحامين لسنة 1979، ص-1029،ص-1032.
– تمييز حقوق 79/116 أمينة أبو حمدي ضد الحاج أمين مرعي، مجلة نقابة المحامين لسنة 1979، ص. 1230.
– تمييز حقوق 79/270 عبد الرازق الكالوتي ضد احمد السالم، مجلة نقابة المحامين لسنة 1980، ص. 300.
– تمييز حقوق 80/57 إبراهيم المحافظة ضد احمد الخطبا وآخرين، مجلة نقابة المحامين لسنة 1980،ص-1370.
– استئناف عمان 85/160، عليان الحامد ضد لمعة يعيش، مجلة نقابة المحامين لسنة 1985، العدد 6، ص-335.
– تمييز حقوق 87/702 احمد العلي وآخرين ضد صبحا سليمان العلي، مجلة نقابة المحامين لسنة 1990،ص-1982.
– تمييز حقوق 87/110 صلاح حنينة ضد عدنان البغال، مجلة نقابة المحامين لسنة 1990،ص-47.
– تمييز حقوق 89/1033 مؤسسة ظبيان للتعهدات والبناء ضد درويش بسيسو، مجلة نقابة المحامين لسنة 1991،ص-1364.
– تمييز حقوق 90/56 البنك العربي ضد عبد الرحمن عبدالله، مجلة نقابة المحامين الأردنية، لسنة 1956، ص. 487.
– تمييز حقوق 90/84 جمال عنبتاوي ضد شركة المكبر للتجارة والمقاولات، مجلة نقابة المحامين لسنة 1991،ص-1915.
– تمييز حقوق 90/460 شركة إبراهيم احمد الشيخ ضد موسى الخطيب،مجلة نقابة المحامين لسنة 1991،ص-1963.
– تمييز 97/338، مجلة نقابة المحامين لسنة 1997، ص-1286.
د) مصر:
– نقض 28/6/1977، مجموعة أحكام النقض- لسنة 28، رقم 266، ص. 1532.
– نقض 11/1/79، السنة 30 ، ج. 1 ، رقم 45. ص. 183.
– محكمة النقض والإبرام المصرية، قرار بتاريخ 17/11/1932.
-نقض – الطعن رقم 250 لسنة 35 ق –جلسة 17/4/1969، س. 20، ص.642.
– نقض 21/2/1980 – مجموعة أحكام النقض – السنة 31 – رقم 112 –ص-573.
– نقض – الطعن رقم 60 لسنة 2 ق – جلسة 17/11/1932.
– نقض- الطعن رقم 427 لسنة 21 ق – جلسة 21/11/1953.
– نقض – الطعن رقم 60 لسنة 2 ق – جلسة 17/11/1932.
– نقض – الطعن رقم 472 لسنة 35 ق- جلسة 9/5/73- السنة 24، ص. 725.
– نقض- الطعن رقم 28 لسنة 28 ق –جلسة 28/3/1963 –س14 –ص398.
– نقض – الطعن رقم 220 لسنة 31 ق – جلسة 13/1/1963 – س17- ص-123.
– نقض – الطعن رقم 2129 لسنة 51 ق –جلسة 20/12/1984 –س35 –ص2182.
– نقض – الطعن رقم 1542 لسنة 54 ق –جلسة 24/5/1988.
– نقض –الطعن رقم 557 لسنة 56 ق –جلسة 26/5/1991.
-محكمة النقض والبرام المصرية، قرار رقم 52، بتاريخ 20/6/1943، منشور في المجموعة الرسمية للمحاكم الأهلية والشرعية، العدد 10، لسنة 1943، ص. 438.
هـ) لبنان:
– محكمة البقاع البدائية، 28 شباط سنة 1944، النشرة القضائية، السنة الاولي، الجزء الرابع، ص. 179.
– استئناف بيروت، 17 شباط 1947، قرار رقم 72، النشرة القضائية، السنة الثالثة، الجزء الخامس، ص. 230.
– الغرفة المدنية الثانية، قرار رقم 293، تاريخ 10 تموز 1945، النشرة القضائية، ص. 651.
– محكمة التمييز اللبنانية، قرار بتاريخ 25 شباط 1938.
– محكمة التمييز اللبنانية، قرار بتاريخ 16 شباط 1953، النشرة القضائية، لسنة 1953، ص. 181.
– محكمة التمييز اللبنانية، قرار بتاريخ 25 كانون الثاني 1956، صز 168. أنظر حمدان، ص. 381.
– محكمة التمييز اللبنانيية، قرار بتاريخ 13 تموز 1939، مجموعة اجتهادات المحاكم المختلطة، كلمة ملكية عقارية رقم 92، ص. 609.
و) سوريا:
– قرار رقم 41، تاريخ 28/11/1943، مجلة نقابة المحامين بدمشق، السنة الأولى، سنة 1930، ص. 369؛
– قرار رقم 2 تاريخ 29/1/1936، مجلة مجلة نقابة المحامين بدمشق، السنة الأولي، سنة 1936، ص. 715؛
– قرار رقم 145، صادر في تشرين الثاني لسنة 1944، مجلة نقابة المحامين بدمشق، السنة الأولى، سنة 1946، ص. 7.
-محكمة الحقوق البدائية بدمشق، قرار رقم 126 بتاريخ 10/2/1946.
ي) العراق
– تمييز حقوق (هيئة عامة) 360/1942 تاريخ 3/3/1942، مجلة القضاء العدد 4، سنة 1942،ص. 449،
[1] تسمى هذه الدائرة في بعض الأقطار العربية “الشهر العقاري” أو “السجل العقاري”.
[2] “بالنسبة لاستراليا التي لاحظ فيها ريشار تورنس عندما كان أميناً عاماً للعقود في جنوبي استراليا، ضرورة تسجيل جميع العقارات ومعرفة ملاكها مقتدياً بسجلات السفن التي يمكن من خلالها معرفة مالكي هذه السفن فاستبدل ميناء التسجيل بمدينة أو قرية تكون مركزاً للتسجيل العقاري. إن طريقة تورنس هذه لم تكن إجبارية في أول الأمر، بل اختيارية وبعد ذلك طبق النظام الجبري في المقاطعات. وكان أسلوب تورنس يقضي بأن يقدم الراغب بالتسجيل طلباً مرفقاً بمصور عن عقاره موضوعاً من قبل مساح محلف ومجاز، مضموماً إليه الوثائق والأسناد الضرورية لتأييد حقه في العقار المطلوب قيده في السجل بعد التأكد من عدم تعدي المالك على العقارات المجاورة”، انظر: صاحب القتلاوي، “التنفيذ العيني لعقود بيع العقارات غير المسجلة “دراسة تحليلية مقارنة””، غير منشرور، نشر في موقع:>www.arablawibfo.com<.
أنظر أياض عن طريقة تورنس: اسعد دياب وطارق زيادة، أبحاث في التحديد والتحرير والسجل العقاري، (المؤسسة الحديثة للكتبا، لبنان، 1984) ص. 14.
[3] أنظر في هذا أيضا، احكام المجلة، المواد 103 و- 104: مادة (103)”العقد”: “العقد- التزام المتعاقدين وتعهدهما أمرا وهو عبارة عن ارتباط الإيجاب (مادة 101) بالقبول (مادة 102)”. مادة 104 “الإنعقاد”: “الإنعقاد: تعلق كل من الإيجاب والقبول بالآخر على وجه مشروع يظهر أثره في متعلقهما”.
[4] حسين عبد اللطيف حمدان، نظام السجل العقاري، (منشورات الحلبي الحقوقية، 2003) ص. 11 (فيما يلي: “حمدان“).
[5] مجلة الأحكام العدلية، المادة 129.
[6] رمضان كامل، المشكلات العملية لتي يغيرها عقد البيع العرفي، (توزيع مكتبة الألفي القانونية-1996) ص. 5-6.
[7] انظر رمضان كامل أعلاه، ص-5،ص-6.
[8] قانون الأراضي لسنة 1274 هـ (1858) المادة 36، “المتصرف بالأراضي”: “ان الاراضي الحاصل التصرف بها بالطابو فالمتصرف بها يمكنه ان يفرغها من اراد باذن مأمورها سواء كان مجاناً أو بمقابلة بدل معلوم وفراغ الاراضي الاميرية على العموم ان لم يكن بانضمام اذن ومعرفة المامور فهو غير معتبر وتصرف المفرع له يعني الشخص الآخذ بالاراضي التي أخذها بكل حال متوقف على اذن مأمورها وان اخذها بدون اذن المامور ومات المفرغ له فالشخص المفرع يقدر ان يتصرف بارضه كالاول واذا مات المفرغ وكان له ورثة نائلون حق الانتقال كما سياتي تنتقل لهم والا فتصير مستحقة الطابو والمفرَّغ له ياخذ بدل الذي يكون دفعه من تركة المفرغ وهكذا أيضا مبادلة الاراضي بكل الاحوال متوقفة على اذن مامورها.
والمتصرف بالاراضي حينما يفرّغها ويفوضها باذن مامورها فلا بد ان المفرغ له أو اخر من طرفه يقبل التفريغ والتفويض”.
[9] لأنواع الأراضي، أنظر المادة 1 من قانون الأراضي.
[10] المادة 2 من قانون الأراضي: “…. ان الاحكام والمعاملات التي تجري باربعة انواع الاراضي المملوكة لا يصير البحث عنها في قانون الاراضي هذا لانها مبينة في الكتب الفقهية”.
[11] المادة 2 من قانون التصرف بالأموال غير المنقولة رقم 49 لسنة 1953.
[12] قد يبدو لأول وهلة، أن النص أعلاه يسري على الاراضي الأميرية والموقوفة. إلا ان قراءة النص لاحقا، تظهر أن المقصود، كافة الأراضي، إذ استخدم المشرع عبارة “التصرف بألاموال غير المنقولة” كافة، دون تمييز بين أنواع الأراضي. ويؤيد هذا الرأي، الكاتب سالم الدحدوح، في كتابه: الطبيعة القانونية للتسجيل وأثر تخلفه في البيع العقاري (رسالة دكتوراة، جامعة الأسكندرية، 1997) ص. 39، حيث جاء في الملاحظة 35:”يؤخذ على نص المادة الأولى من قانون التصرف بالأموال غير المنقولة لسنة 1331 هـ- عدم الدقة في الصياغة، فمن النظرة الأولى للفقرة الأولى منها، يتبادر لذهن القارئ أنها قصرت حكمها على الأراضي الأميرية والموقوفة، ولكن هذا التبادر الذهني يتبدد عندما يقرأ عجز المادة التي مدت حكمها على كافة أنواع الأراضي”.
[13] انظر، سالم الدحدوح أعلاه، ص. 39-40.
[14] حامد مصطفى، القانون المدني العراقي، ج. 1، – الملكية وأسباباها- (1928) ص. 50-51، ورد ذكره في رسالة سالم الدحدوح أعلاه، ص. 40.
[15] عباس الصراف، شرح عقد البيع وألايجار في القانون المدني العراقي، (1956) ص. 140، ورد في رسالة سالم الدحدوح، ص. 41، ملاحظة 40. كما ورد في نفس المصدر، رأي ناصر حيدر، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء الأول، في حق الملكية، ص. 107-108: “يستنتج من أحكام المادة الأولى من قانون التصرف بالأموال غير المنقولة لسنة 1331 هـ الملغي بموجب القانون المدني لسنة 1951 أن التصرف بعقار خارج الطابو غير معتبر، أي أن التصرف غير المسجل يعتبر باطلا بطلانا مطلقا. وعلى ذلك يصبح التسجيل ركنا من أركان العقود والتصرفات المتعلقة بالعقار”.
[16] سالم الدحدوح أعلاه، ص. 41.
[17] تمييز حقوق (هيئة عامة) 360/1942 تاريخ 3/3/1942، مجلة القضاء العدد 4، سنة 1942،ص. 449، ورد في رسالة سالم دحدوح أعلاه، ص. 42.
[18] مجموعة درايتون – الانتداب البريطاني، العدد 81 ص. 1001، بتاريخ (22/1/1937. لا زال هذا القانون ساري المفعول في الضفة الغربية وغزة. وقد عدل بعدة قوانين، وهي 20/1921، 44/1921، 27/1929، 30/1929، 30/1934، 20/1937، 16/1938، 39/1943، 13/1943، 69/1947. يذكر أيضا، أن القانون اامذكور لم يلغ، قانون التصرف العثماني، وهو أمر غريب، إذ إن نصوص القانون الجديد أكثر اتساعا من نصوص القانون العثماني.
[19] قانون انتقال الأراضي لسنة 1920، المادة 4.
[20] سالم الدحدوح أعلاه، ص. 360.
[21] المادة 11 من القانون أعلاه.
[22] أنظر المبحث بخصوص الوضع القانوني في الضفة الغربية والأردن.
[23] قانون انتقال الأراضي لسنة 1920، المادة 12، “عقوبة تنفيذ تصرف غير مسجل”: “كل من كان فريقا في معاملة تصرف بمال غير منقول لم تقترن بالموافقة المقتضاة في المادة 4 ووضع يده على ذلك المال أو سمح للفريق الآخر بوضع يده عليه سواء بنفسه أو بواسطة شخص آخر بالنيابة عنه، يعتبر أنه ارتكب جرما ويعاقب بغرامة قدرها ربع قيمة المال غير المنقول”.
[24] يؤيد هذا الرأي، سالم الدحدوح في رسالته أعلاه، ص. 362: “رتب على عدم الحصول على هذه الموافقة البطلان المطلق للتصرف العقاري المراد إبرامه وتسجيله”.
[25] أبراهم سخوبولسكي، يهودا والسامرة- حقوق الاراضي والقانون الأسرائيلي، ص. 13.
[26] C.A. 89/30 1 P.L.R 574.; C.A 2/43 10 P.L.R. 75; C.A. 147/40 7 P.L.R 464; C.A. 140/43 10 P.L.R 421.
[27] مجموعة درايتون، الأنتداب البريطاني، العدد 80، ص. 971.
[28] المادة 39، من قانون تسوية حقوق ملكية الأراصي أعلاه.
[29] المادة 45(1): “لا تقبل أي دعوى تقام على صاحب حق مسجل بناء على معاملة تصرف غير مسجلة: ويشترط في ذلك، ان يحق لمن دفع مبلغا من المال مقابل المعاملة غير الصحيحة، أن يقيم دعوى لاسترداد المبلغ الذي دفعه”.
[30] سالم الدحدوح أعلاه، ص. 363. أنظر أيضا ص. 364.
[31] المناشير والأوامر والإعلانات (الاحتلال الأسرائيلي- قطاع غزة) العدد 5، ص. 325.
[32] المادة 4 من الأمر العسكري 102 لسنة 1967.
[33] ثم تعديل الأمر العسكري المذكور بواسطة الأمر بشأن الصفقات العقارية، (تعديل رقم 2) امر رقم 712 لسنة 1981، المناشير والأوامر والإعلانات (الاحتلال الاسرائيلي- قطاع غزة) العدد 52، ص. 5581. وجاء في المادة 1 من الأمر المذكور بخصوص منح الرخصة، أن أضيف تعديل للمادة 2 من الأمر الأساسي وفقا له: “ويجوز للسلطة المختصة منح الرخصة بناء عل طلب فرقاء الصفقة أو أحدهم أو بناء على طلب أي شخص معني آخر أو بدون طلب كما ذكر”.
[34] المناشير والأوامر والاعلانات (الحتلال الاسرائيلي- قطاع غزة) العدد 39، ص. 3349. وحسب المادة 2 من الأمر المذكور “العقارات التي يسري عليها الأمر”: “لا تسري أحكام هذا الأمر إلا على العقارات التي يسري عليها الأمر بشأن الأموال الحكومية وعلى العقارات المستولى عليها لأغراض عسكرية يحددها قائد المنطقة بأمر يصدره”.
[35] سابا حنا سابا، التنفيذ العيني وتطبيقاته في فلسطين، (1987) ص 59: “ومع ذلك، لإغن من حسن الطالع أن عبارة تصرف “Disposition” الواردة في النص قد فسرت تفسيرات قانونية من قبل محاكم فلسطين حيث كانت تقضي فيالكثير من القرارت، بإنه لا بد من التمييز بين معاملة التصرف في الأموال غير المنقولة والأتفاق على بيع مال غير منقول”.
[36] استئناف عليا مدني 86/108 خالد أبو طواحينه ضد فتحية أبو طواحينه، نشر في مجموعة الحايك، ص-424.
[37] استئناف عليا مدني 86/108 خالد أبو طواحينه ضد فتحية أبو طواحينه، نشر في مجموعه الحايك، ص-424،425.
[38] استئناف عليا مدني 89/8، ميسرة غبن ضد مريم غبن وآخرين، نشر في مجموعة قرارات العليا للحايك، ص-454.
[39] استئناف عليا مدني 89/8، ميسرة غبن ضد مريم غبن وآخرين، نشر في مجموعة قرارات العليا للحايك، ص-455.
[40] استئناف عليا مدني 89/8، ميسرة غبن ضد مريم غبن وآخرين، نشر في مجموعة قرارات العليا للحايك، ص-455.
[41] استئناف عليا 80/91، أديب خوري وآخرين ضد الحاج توفيق اليازجي، نشر في مجموعة الحايك، ص-220.
[42] أنظر، قانون انتقال لأراضي رقم 39 لسنة 1920 وقانون تسوية ملكية الأراضي رقم 9 لسنة 1928 أعلاه.
[43] استئناف عليا مدني 62/85 كفا الكويفى ضد ربيع الكويفى، نشر في مجموعة الحايك أعلاه، الجزء الحادي عشر، ص-21، وكما جاء في القرار ص-22 .
[44] استئناف عليا مدني 65/46 موسى الغصين وآخرين ضد غنام ابو خوصه وأخر، نشر في مجموعة الحايك أعلاه، الجزء الحادي عشر، ص-88، وحاء في القرار ص. 92: ” وحيث انه عن السبب الثاني مردود بان الثابت من الاطلاع على أوراق الدعوى رقم 12/63 أن المدعين قد ركنوا في دعواهم إلى المطالبة بملكية الحصص في القسيمة محل الادعاء على المبادلة ومن ثم التصرف فيها استناداُ إلى هذه المبادلة لمدة خمسة وعشرين سنة. ذلك أن المبادلة هي من قبيل البيع قد فقدت جميع مقوماتها القانونية ولا يصح الركون إليها وجعلها أساسا للملكية ما لم تكن مسجلة في دائرة الطابو طبقاً لقانون انتقال الأراضي ومتى صح أن المبادلة محل الادعاء غير مسجلة في دائرة الطابو طبقا لقانون انتقال الأراضي فان الركون إليها طلب الملكية غير سديد كما أن التصرف المستند إليها وقد فقدت شرائطها القانونية لا يصح اتخاذه سببا للادعاء بالملكية ولو صح قيام هذه المبادلة بين القيمين وشخص آخر فقد تمت على ما يبين من لائحة الدعوى دون اقترانها بموافقة القاضي الشرعي ومن مقتضى ذلك تكون المبادلة غير قائمة”.
[45] استئناف عليا مدني 62/85 كفا الكويفى ضد ربيع الكويفى، نشر في مجموعة الحايك أعلاه، الجزء الحادي عشر، ص-21، وكما جاء في القرار ص-22 .
[46] استئناف عليا 65/59، يوسف العجرمي ضد مسلم الحلو، نشر في مجموعة الحايك، الجزء الحادي عشر، ص-95،96.
[47] استئناف عليا مدني 75/61 عرفات عليان ضد ورد عليان، نشر في مجموعة الحايك، الجزء الأول، ص-104،105: “وحيث أن المحكمة قد استمعت إلى مرافعة الطرفين واطلعت على أوراق الدعوى ترى انه بالنسبة لما ذهبت إليه محكمة أول درجة من أن الوكالة المسجلة لدى كاتب العدل تعتبر بيعاً قطعياً مخالفاً لقانون انتقال الأراضي فان هذا الذي انتهت إليه محكمة أول درجة يتعارض مع ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة في الحكم رقم 404/43 صفحة 341 مجلد 11 إذ قالت المحكمة أن الوكالة المسجلة لدى كاتب العدل تعتبر اتفاقاً على البيع وتشكل حقوقاً عادلة للمشتري على العقار المبيع”
[48]استئناف عليا مدني 75/61 عرفات عليان ضد ورد عليان، نشر في مجموعة الحايك، الجزء الأول، ص-105: “وحيث انه لما كانت الوكالة رقم 2322/59 محل الدعوى أنما تشكل حقوقاً عادلة على العقار المبيع طبقاً لما سلف وكان من مقتضى ذلك تصرف المشتري في العقار المبيع طبقاً لما استقر عليه قضاء هذه المحكمة في الحكم رقم 14/47 المنشور في المجلد 14 صفحة 468. ولما كان عنصر التصرف غير متوفر في هذه الدعوى تعين رد الاستئناف وتأييد ما انتهى عليه الحكم المستأنف”.
[49] استئناف عليا 76/86 حسن الضبة ضد محضية الضبة وآخرين، نشر في مجموعة الحايك، الجزء الأول، ص-127،128.
[50] Uri Yadin , “Reception and Rejection of English Law in Israel” (1962) Int’l & Comp. L.Q 59, at 64.
[51] Pinchasowitz v. Litvinsky, L.A. 88/25 (1919-1936) C.O.J 1777. See also Yafin at 64.
[52] استئناف مدني 36/1 الحاج الحاج حسن حماد ضد الأسقف لويس بارلسينا بطريرك اللاتين، القدس، نشر في مجموعة قرارات المحاكم (1934-1936) ص. 340. وجاء في قرار المحكمة: “في الخلاصة، كانت هناك اتفاقية سارية بيع أرض من قبل المستأنف إلى المدعى عليه. ودفع المدعى عليه ثمن الشراء، وأتيحت له الملكية، وفي وقت رفع الدعوى كانت قد انقضت خمس سنوات على ملكيته للأرض. وبسبب خطأ من وكيل المستأنف، لم يتم الامتثال لأحكام معينة من القانون وكانت النتيجة أن المستأنف بقي قانونياً مالك الأرض. إذا كان يتعين تجريد المدعى عليه الآن من الملكية فمن الواضح أن الأضرار لن تقدم علاجاً كافياً. لم يكن هناك أي تخلف من جانب المدعى عليه. لذلك فإن له حقاً منصفاً في الأرض وهو مخول للمقاضاة من أجل أداء محدد، ولا يتأثر هذا بأي من البنود الجزائية في الاتفاقية. إن لدى المدعى عليه دفاعاً قوياً في العدالة ضد أية مطالبة بالأرض من قبل المستأنف”.
[53] C.A. 132/38 (1938) 5 P.L.R. 378, at 390: “…Once the equitable rule of the difference between penalty and liquidated damages is recognized, it follows of necessity that the equitable doctrine of specific performance must be brought in. There is nothing, in my view, in the circumstances of Palestine or its inhabitants to render it undesirable or inapplicable. In fact, it will tend to uphold the sanctity of contracts which will be all to the good”.
[54] Yadin at 64.
[55] Yadin, at 65.
[56] استئناف عليا مدني 82/51، مصلح جنيد وأخر ضد محمد عوض، نشر في مجموعة الحايك، ص-304. انظر ص-305.
[57] استئناف عليا 79/74 انتصار أبو رمضان ضد محمد حمادة وآخرين، نشر في مجموعة الحايك، الجزء الأول، ص-187،188.
[58] استئناف عليا مدني 62/77 حسونه عاشور وآخرين ضد فطومه عاشور وآخرين، نشر في مجموعة الحايك أعلاه، الجزء الحادي عشر، ص-18. وجاء في القرار ص-20:
“وحيث انه لما سلف ذكره يكون العقد الثاني قد صدر عن شخص لا يملك حق التعاقد على بيع الارض محل الادعاء لما كان ذلك يكون الحكم المستأنف إذ قضى بتنفيذه تنفيذا عينيا وتسجيل الملك بأسماء المستأنف عليهن في غير محله متعين إلغاؤه ورد الدعوى”
[59] استئناف عليا مدني 82/38، نظيرة أبو رمضان ضد أميرة أبو رمضان وأخريات، نشر في مجموعة الحايك، ص-302، انظر ص-303.
[60] استئناف عليا مدني 86/108 خالد أبو طواحينه ضد فتحية أبو طواحينه، نشر في مجموعة الحايك، ص-424.
[61] القرار 86/108 أعلاه: “من الاطلاع على مستخرجات القيد المبرزة في القسائم 39،40،41 من القطعة 142 والقسيمة 7 من القطعة 134 تبين انها سجلت باسم مورث المستأنف عليهن في 28/3/1985 مع أن العقد مؤرخ 7/3/1977 أي أن البائع عندما باع في 7/3/1977 قد باع ما لا يملك لان الملكية لا تنتقل إلا بالتسجيل ومن ثم فلم تمر فترة كافية للتصرف بعد التسجيل إذ رفعت الدعوى في 1/7/1985 بعد تاريخ النقل في الطابو بثلاثة أشهر فقط”.
[62] استئناف عليا مدني 38/82 نظيرة أبو رمضان ضد أميرة أبو رمضان، نشر في مجموعه الحايك،ص-303.
[63] استئناف عليا مدني 83/2، عبد العال أبو راس وآخرين ضد افتخار أبو راس وآخرين، نشر في مجموعة الحايك، ص-305.
[64] استئناف عليا مدني 83/2، عبد العال أبو راس وآخرين ضد افتخار أبو راس وآخرين، نشر في مجموعة الحايك، ص-308،309: “وحيث أن هذه المحكمة بعد أن دققت أوراق القضية ترى انه ينبغي التنويه أولا وكمبدأ قانوني أن دعوى التنفيذ العيني لا ترفع إلا في حالة رفض البائع التنازل عن المبيع أو تسجيله باسم المشتري وذلك من اجل إجبار البائع على التنفيذ رغماً عنه للوفاء بما التزم به في عقد الاتفاق على البيع بان ينقل المبيع باسم المشتري فإذا كانت المدعى عليها المتوفى انيسة قد أقرت بالدعوى على لسان وكيلها قبل وفاتها أثناء سير الدعوى فتكون الدعوى غير مسموعة وكان يجب على المحكمة المركزية أن تقرر رفضها وعدم سماعها إذ لا موجب لرفع الدعوى في حالة اعتراف البائع وكان من الممكن تأييد قرارها بذلك وهذا ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة في العديد من الدعاوي”.
[65] استئناف عليا مدني 83/2، أعلاه: ص. 309: “وقد استقر قضاء هذه المحكمة أن دعوى التنفيذ العيني ترفع على البائع أو ورثته راجع القرار 51/56 عليا فإذا اقر البائع فما هو المانع من ذهابه لدائرة تسجيل الأراضي ليفرغ ما باعه للمشتري بدون رفع دعوى”.
[66] استئناف عليا مدني 60/62 سلامة الديراوي ضد الحاج محمد الديراوي وآخرين، نشر في مجموعة مختارة من أحكام محكمة الاستئناف العليا، إعداد وتجميع القاضي وليد الحايك،1996/ فيما يلي ” مجموعة الحايك، الجزء الحادي عشر، ص-12 : “وحيث انه لما كان من مقتضى التنفيذ العيني وجود عقد اتفاق غير مخالف لأحكام قانون انتقال الأراضي وكان الواضح أن لا يتسنى للمحكمة ان تقرر مخالفة العقد للقانون من عدمه إلا إذا كان هذا العقد مطروحاً عليها لما كان ذلك وكان العقد المطلوب تنفيذه غير موجود”.
[67] استئناف عليا 80/62، افتخار أبو راس ضد عبد العال أبو راس وآخرين، نشر في مجموعة الحايك، الجزء الأول، ص-211-216:
“وحيث انه ينبغي بادئ ذي بدء التنويه بان دعوى التنفيذ العيني هي من دعاوي الأراضي التي استحدثها القضاء الفلسطيني بالقرار 1/36 فبموجب هذا القرار دخلت البلاد نظرية التنفيذ العيني لإلزام البائع الناكل على تنفيذ التزامه قسراً عنه واستقر على أن أول أركانها وجود عقد البيع لإثبات واقعة البيع ومن ثم مطابقة العقد للقانون”.
[68] استئناف عليا 80/62، افتخار أبو راس ضد عبد العال أبو راس وآخرين، نشر في مجموعة الحايك، الجزء الأول، ص- 218.
[69] القرار 80/62 ص-218.
[70]القرار 80/62 ص-216.
[71] استئناف عليا 79/74 انتصار أبو رمضان ضد محمد حمادة وآخرين، نشر في مجموعة الحايك، الجزء الأول، ص-188.
[72] استئناف عليا مدني 62/85 كفا الكويفى ضد ربيع الكويفى، نشر في مجموعة الحايك أعلاه، الجزء الحادي عشر، ص-21، وكما جاء في القرار ص-22 :
“ورغم ان هذا البدل ليس نقداً إلا انه مقوم بمال يصلح أن يكون مقابلاً وان القانون لم يشترط أن يكون الثمن المطلوب للتنفيذ العيني نقداً”.
[73] استئناف عليا مدني 81/61، شكري أبو سمرة وآخرين ضد علي البرش وآخرين، نشر في مجموعة الحايك، ص-252،253.
[74] استئناف عليا مدني 86/108 خالد أبو طواحينه ضد فتحية أبو طواحينه، نشر في مجموعه الحايك،ص-424،425: وجاء في القرار: “من الاطلاع على مستخرجات القيد المبرزة في القسائم 39،40،41 من القطعة 142 والقسيمة 7 من القطعة 134 تبين انها سجلت باسم مورث المستأنف عليهن في 28/3/1985 مع أن العقد مؤرخ 7/3/1977 أي أن البائع عندما باع في 7/3/1977 قد باع ما لا يملك لان الملكية لا تنتقل إلا بالتسجيل ومن ثم فلم تمر فترة كافية للتصرف بعد التسجيل إذ رفعت الدعوى في 1/7/1985 بعد تاريخ النقل في الطابو بثلاثة أشهر فقط”.
[75] الجريدة الرسمية الأردنية، العدد 1113، ص. 279.
[76] الجريدة الرسمية الأردنية، العدد 1410، ص. 50.
[77] هادي العبيدي، العقود المسماة، البيع والأيجار، (دار الثقافية، 2006) س. 89: “ونستنتج من هذا النص أنه أعتبر التصرفات العقارية، كالبيع مثلا، تصرفات شكلية، فالتعهد بنقل ملكية عقار هو الاتفاق المبرم خارج دائرة التسجيل على بيع العقار، وهذا الاتفاق لا ينقل الملكية ولا يرتب إلتزما بنقلها نظرا لبطلانه كبيع”.
[78] المناشير والأوامر والتعليمات (الأحتلال الاسرائيلي- الضفة الغربية) العدد 2، ص. 51.
[79] المناشير والأوامر والتعليمات (الأحتلال الاسرائيلي- الضفة الغربية) العدد 35، ص. 1409.
[80] تمييز حقوق 59/181 لوزة سلامة وآخرين ضد احمد عوض الله، مجلة نقابة المحامين لسنة 1959، العدد 5-8، ص-277.
[81] تمييز حقوق 60/6 عارف الصالح ضد تمام محمد، مجلة نقابة المحامين ، لسنة 1960، العدد 1-4، ص-30.
[82] تمييز حقوق 60/6 عارف الصالح ضد تمام محمد، مجلة نقابة المحامين ، لسنة 1960، العدد 1-4، ص-33.
[83] تمييز حقوق 62/193، عبد المنعم المبيضين ضد سالم المبيضين،مجلة نقابة المحامين لسنة 1962، العدد 9،ص-786،ص-788.
[84] القرار 62/193 أعلاه، ص-788،789
“وحيث أن ما ورد بهذا النص من اشتراط كون البيع العادي بموجب سند هو لأجل منع قبول البينة الشخصية لإثبات البيع. وحيث أن عدم جواز الإثبات بالبينة الشخصية في الأحوال التي يجب فيها الإثبات بالكتابة ليس من النظام العام فان السكوت عن التمسك بالدفع بعدم جواز الإثبات بالشهود قبل البدء في سماع الشهادة مسقط له. وحيث أن المميز لم يبد أي اعتراض على سماع البينة الشخصية التي قدمها المميز ضده لإثبات الهبة وذلك قبل سماعها فان ذلك يعتبر منه قبولاً بهذه البينة بحيث تعتبر عقد الهبة العادية ثابتاً. وحيث ان البينة قد أثبتت تصرف الموهوب له وورثته من بعده بالملك الموهوب مدة تزيد عن خمس عشر سنة فان هذه الهبة تعتبر صحيحة ونافذة”.
هذا أيضا ما جاء في قرار محكمة التمييز في قضية تمميز حقوق 73/173 علي الحامد ضد حسن الحامد، مجلة نقابة المحامين لسنة 1973، ص-1090،1093:
“ان المادة الثالثة من القانون المعدل للأحكام المتعلقة بالأموال غير المنقوله تنص على ما يلي (تعتبر البيوع العادية الجارية بموجب سند فيما يتعلق بالأراضي الأميرية والعقارات المملوكة الكائنه في المناطق التي لم تعلن فيها التسوية او التي استثنيت منها نافذة، اذا مر على تصرف المشتري تصرفاً فعلياً مدة عشر سنوات في الأراضي الأميرية وخمس عشرة سنة في العقارات المملوكة) ويستفاد من هذا النص ان واضع القانون اشترط ان يكون البيع العادي بموجب سند لكي يمنع من قبول البينة الشخصية لإثبات ذلك البيع حفظاً لحقوق المتعاقدين. وحيث ان عدم جواز الإثبات بالبينة الشخصية في الأموال التي يجب فيها الإثبات بالكتابة ليس من النظام العام، فان السكوت عن التمسك بالدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة الشخصية قبل البدء، في سماع الشهادة مسقط له، وتكون البينة الشخصية التي لم يعترض عليها في مثل هذه الحالة مقبولة قانوناً. وحيث ان الخصم لم يعترض على البينة الشخصية التي أقيمت لإثبات البيع الخارجي، فان هذه البينة هي بينة قانونية يجوز الاعتماد عليها في إثبات البيع.(انظر تمييز حقوق رقم 193 لسنة 1962).
[85] تمييز حقوق 87/702 احمد العلي وآخرين ضد صبحا سليمان العلي، مجلة نقابة المحامين لسنة 1990،ص-1682،1683:
“وبما أن الأصل المقرر في المادة الثانية من قانون التصرف رقم 49 لسنة 1953 أن إجراء معاملة التصرف بالأموال غير المنقولة منحصر بدوائر التسجيل وقد استقر الاجتهاد على أن البيع خارج دائرة التسجيل يعد باطلاً ولا تلحقه أجازة ولكن صدر القانون رقم 51 لسنة 1958 واستثنى البيوع العادية الجارية بموجب سند فيما يتعلق بالعقارات المملوكة الكائنة في المناطق التي لم تعلن فيها التسوية أو التي استثنيت منها نافذة إذا مر على تصرف المشتري خمس عشرة سنة. يستفاد من هذا النص انه يشمل العقارات المسجلة وغير المسجلة الواقعة في المناطق التي لم تعلن فيها التسوية أو استثنيت منها.ثم صدر في عام 1977 القانون المدني وعالج في المادتين 1181،1182 اثأر الحيازة ومرور الزمن المكسب للعقار غير المسجل في دائرة التسجيل ومع وجود هذا النص ورد في القانون نص أخر في المادة 1448/2 عند تطبيق أحكام هذا القانون تراعى أحكام القوانين الخاصة وهو بهذا النص يؤكد القاعدة الفقهية التي مفادها: إذا جاء القانون العام بعد القانون الخاص اعتبر القانون الخاص استثناء منه”.
[86] القرار 87/702 أعلاه، ص-1684: “ولدى مقارنة هذه النصوص نجد أن القانون المدني قد عنى في المادتين 1181،1182 بالحيازة التي تكسب ملكية العقار غير المسجل ولم تتناول العقار المسجل في المناطق التي لم تعلن فيها التسوية أو استثنيت منها بمعنى أن القانون لم ينظم من جديد كافة الأحكام التي نظمتها المادة الثالثة من القانون رقم 51 لسنة 1958 هذا فضلاً عن أن القانون المدني اوجب عند تطبيقه مراعاة أحكام القوانين الخاصة الأمر الذي يستفاد منه انه لم يقصد إلغاء هذه القوانين الخاصة بل استثناها منه كما منطوق المادة 1448/2. تأسيسا على ما تقدم بيانه فان التصرف بالعقار المباع بيعاً عادياً مدة خمس عشر سنة يجعل هذا البيع نافذا اذ يعتبر القانون الخاص استثناء من القانون المدني المعتبر قانون عاما بهذا الخصوص، أما إذا لم تمر هذه المدة فلا بعد البيع الخارجي نافذاً بناء عليه فان البيع الذي يستند إليه المميزان لم تمر عليه مدة خمس عشر ة سنة فهو غير لازم والدعوى تستحق الرد”.
[87] تمييز حقوق 318/73 فاطمة حمد الله ضد سليم النكنك وآخرين، مجلة نقابة المحامين لسنة 1974، ص-359،ص-362: “وحيث انه وفقاً للمادة الثالثة من القانون رقم 51/58 المعدل للأحكام المتعلقة بالأموال غير المنقولة فان البيع العادي المتعلق بعقار يعتبر ناقلاً للملكية اذ تصرف المشتري بالمبيع مدة مرور الزمن. وحيث أن المستأنفين قد تصرفا مدة مرور الزمن بالعقار موضوع الدعوى بعد أن اشترياه فأنهما يعتبران مالكين له”.
[88] تمييز حقوق 77/377 حسن عقله ضد احمد الحسين، مجلة نقابة المحامين لسنة 1978،ص-193،ص-194-195:
“وبعد التدقيق يتبين من لائحة الدعوى أن المدعيين مقران بان العقارات المدعى بها لم تكن في الأصل لهما وإنما اشترياها من مالكيها شراء خارجياً لم يسجل في دائرة التسجيل. وحيث أن البيع على هذا الوجه لا يعتبر بيعاً صحيحاً وناقلاً للملكية ما لم يقترن هذا البيع بتصرف المشتري مدة التقادم ما دام أن العقارات واقعه في منطقة مستثناه من التسوية عملاً بالمادة الثالثة من القانون المعدل للأحكام المتعلقة بالأموال غير المنقولة. وحيث لم يثبت المدعيان أن شراء العقارات باسناد عادية قد اقترن بتصرفهما بالمبيع المدة المحددة في المادة الثالثة المشار إليها، فان الحكم برد دعواهما يكون متفقاً وأحكام القانون وأسباب التمييز غير وارده عليه.
[89] تمييز حقوق 78/225 صلاح أرشيدات ضد رسمية سليمان، مجلة نقابة المحامين لسنة 1978،ص-1415،ص1417،ص-1418:
“وحيث أن المادة الثانية من قانون التصرف رقم 49 لسنة 1953 قد نصت : ينحصر إجراء جميع معاملات التصرف في الأراضي الأميرية والموقوفة والأملاك والمسقفات والمستغلات الوقفية وإعطاء سندات التسجيل بها في دائرة تسجيل الأراضي. يتضح من هذا النص أن البيوع خارج دائرة التسجيل لا تعتبر ناقلة للملكية ولا تصلح حجة لإثبات الملكية الا في حالة واحدة هي المنصوص عليها في المادة الثالثة من القانون المعدل للأحكام المتعلقة بالأموال غير المنقولة التي نصت: تعتبر البيوع العادية الجارية بموجب سند فيما يتعلق بالعقارات المملوكة ألكائنه في المناطق التي لم تعلن فيها التسوية أو التي استثنيت منها نافذة إذا مر على تصرف المشتري تصرفاً فعلياً مدة خمس عشر سنة. يتضح من هذا النص: انه يشترط لنفاذ عقد البيع الخارجي أن يكون بموجب سند وان يمر على تصرف المشتري به خمس عشر سنة. وحيث أن المدعية لم تبرز سنداً بالبيع كما أن البينة التي قدمتها لم تثبت تصرفها بالمشفوع به مدة خمس عشرة سنة ولما كانت الهبة خارج دائرة التسجيل لا تنقل الملكية عملاً بالمادة (2) من قانون التصرف، فيكون الحكم الاستئنافي اذ قضى بان البينة أثبتت ملكية المدعية للقطعة المشفوع بها مخالف للقانون. وحيث انه يشترط لسماع دعوى الشفعه ان يكون الشفيع مالكاً للعقار المشفوع به، فان عجز المدعية عن إثبات تملكها للعقار الملاصق للمبيع يجعل دعواها مستحقة للرد. وكان على محكمة الاستئناف ان تسير في فصل الدعوى على هذا الاساس. ولما لم تفعل ذلك نقرر بالأكثرية نقض حكمها وإعادة الدعوى إليها لإجراء المقتضى”.
[90] استئناف القدس 292/55 محمو عزون ضد قاسم عزون، مجلة نقابة المحامين الأردنية، لسنة 1956، ص.40.
[91] القرار 55/292 أعلاه، ص.42.
[92] استئناف القدس 182/55 حمدي التجي الفاروقي ضد خلبل فلاحة، مجلة نقابة المحامين الأردنية، لسنة 1956، ص. 497.
[93] القرار 182/55 أعلاه، ص. 498.
[94] استئناف القدس 341/55 البنك العربي ضد عبد الرحمن الديسي وآخرين، مجلة نقابة المحامين الأردنية، لسنة 1956، ص. 497.
[95] تمييز حقوق 90/56 البنك العربي ضد عبد الرحمن عبدالله، مجلة نقابة المحامين الأردنية، لسنة 1956، ص. 487.
[96] استئناف القدس 58/701 أمنه قاسم ضد محمود أبو نبعه، مجلة نقابة المحامين، سنة 1958، ص.620: “إن بطلان البيع يتوقف على نص الاتفاق نفسه فان تبين للمحكمة انه بيع بات اعتبرته كذلك وقضت ببطلانه أما إن وجدته اتفاقاً على البيع فان مثل هذا العقد لا يمكن تنفيذه تنفيذاً عينياً بإرغام البائع أو المشتري على تنفيذه قضاء ولكن النكول عنه يلزم من نكل بالعطل أو الضرر”.
[97] تمييز حقوق 59/168 محمود عوض وآخرين ضد خليل أبو ديه وآخرين، مجلة نقابة المحامين، لسنة 1959، العدد 5-8، ص-271.
[98] تمييز حقوق 60/63 جورج جقمان ضد يوسف ابو خليل، مجلة نقابة المحامين ، لسنة 1960، العدد 1-4، ص-58.
[99] تمييز حقوق 60/63 جورج جقمان ضد يوسف ابو خليل، مجلة نقابة المحامين ، لسنة 1960، العدد 1-4، ص.61: “فان هذا البيع يعتبر باطلاً وغير مشروع وفقاً للمادة 11 من قانون انتقال الأراضي الفلسطيني لسنة 1920 كما أن السماح بوضع يد المشتري على الأرض كما جاء في هذا العقد يعد جرماً معاقباً عليه بمقتضى المادة 12 من القانون المذكور”.
[100] تمييز حقوق 60/179 عبد اللطيف هواش ضد انور خرفان وأخر، مجلة نقابة المحامين ، لسنة 1960، العدد 5-8، ص-402.
[101] تمييز حقوق 60/179 عبد اللطيف هواش ضد انور خرفان وأخر، مجلة نقابة المحامين ، لسنة 1960، العدد 5-8، ص-404 وجاء في القرار: “وبعد التدقيق نرى ان مصير هذه الدعوى يتوقف على تفسير العقد المبرم بين الفريقين (مبرز د/م) وهل يعتبر هذا العقد بيعاً باتاً ام انه اتفاقية تمهيدية لإجراء البيع والفراغ في الموقع الرسمي. ولتقرير هذه النقطة يجب الرجوع إلى نصوص العقد بمجموعها لا إلى جزء منها. ومن الرجوع إلى البند الثاني من العقد الذي نص على وقوع البيع نراه ذكر صراحة في الفقرة الأخيرة منه أن رصيد الثمن يدفع للمشتري بعد فراغ قطعة الأرض وتسجيلها على اسم المشتري، ثم ورد نص صريح أيضا في البند الرابع منه “انه اذا اخل الفريق الثاني-البائع- بأحكام هذه ألاتفاقيه ونكل عن فراغ قطعة الأرض عند طلب أي فرد من أفراد الفريق الأول-المشتري- يكون الفريق الثاني مسؤولا بدفع كل عطل وضرر ينشأ من هذا الإخلال”. ثم من البديهي انه عند تقرير فيما إذا كان العقد باطلاً بموجب المادة 16(3) من قانون تسوية الأراضي والمياه ينبغي الأخذ بما انصرفت إليه نية الفريقين في العقد لا إلى شكلية بعض الألفاظ التي استعملت فيه وهذه النية إنما تستخلص من مجموع نصوص العقد، اذ عندما يكون القصد من العقد الخاص ببيع أموال غير منقولة مرحلة تمهيدية لإجراء الفراغ في دائرة التسجيل وليس بديلاً عن الفراغ الرسمي فمثل هذا العقد يعتبر مجرد اتفاقية على إجراء البيع وليس بيعاً باتاً ورود ألفاظ فيه تفيد البيع والشراء إذ أن العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني. وفي هذه القضية لو أراد الفريقان أن يقوم العقد المبرم مقام البيع الرسمي لما أوردا به نصوصاً على وجوب إجراء الفراغ في الموقع الرسمي، ولما فرضا على البائع عطلاً عند نكوله عن إجراء الفراغ. وعليه نرى أن العقد المبرز (د/1) هو اتفاقية على البيع وإجراء الفراغ في دائرة التسجيل وليس بيعاً باتاً بالمعنى المقصود بالمادة 16 (3) من قانون تسوية الأراضي والمياه، وعلى هذا الاعتبار يعتبر عقداً صحيحاًُ وبالتالي فان البند الأول منذ الذي اباح به المميز للفريق الأخر حق استغلال الأرض لا يخالف أحكام المادة 174 من قانون أصول المحاكمات الحقوقية”.
[102] تمييز حقوق 60/276 انيس نفاع ضد على عبد الهادي، مجلة نقابة المحامين، لسنة 1960، العدد 9-10، ص-602.
[103] تمييز حقوق 60/276 انيس نفاع ضد على عبد الهادي، مجلة نقابة المحامين، لسنة 1960، العدد 9-10، ص-605.
[104] تمييز حقوق 61/47 محمد البلبيسي ضد احمد الوزني وآخرين، مجلة نقابة المحامين، لسنة 1961، العدد 10، ص-528.
[105] تمييز حقوق 61/47 محمد البلبيسي ضد احمد الوزني وآخرين، مجلة نقابة المحامين، لسنة 1961، العدد 10، ص-528.
[106] تمييز حقوق 61/47 محمد البلبيسي ضد احمد الوزني وآخرين، مجلة نقابة المحامين، لسنة 1961، العدد 10، ص-530.
[107] تمييز حقوق 61/47 محمد البلبيسي ضد احمد الوزني وآخرين، مجلة نقابة المحامين، لسنة 1961، العدد 10، ص-529.
“أما فيما يتعلق بالسبب الثاني فان محكمة الاستئناف تملك حق إثارة مسالة بطلان عقد الإجارة من تلقاء نفسها ولو لم يثرها احد الخصوم وذلك عملاً بأحكام المادة 222 من قانون أصول المحاكمان الحقوقية التي نصت على أن محكمة الاستئناف لا تتقيد عند الفصل في الاستئناف بالأسباب المبنية في لائحة الاستئناف أو الأسباب الأخرى التي تبسط أمامها. هذا فضلاً عن ان المسالة المذكورة تتعلق بالنظام العام بسبب أن المادة 16(4) من قانون تسوية الأراضي والمياه رتبت على بطلان عقد الإجارة منع المحاكم من سماع اية دعوى تنشأ عن مثل هذا العقد”.
[108] تمييز حقوق 1961/178 نصار دودين ضد عبد العزيز عمرو، مجلة نقابة المحامين لسنة 1961، العدد 10، ص-542،ص-544: “ومن هذين النصين يتضح أن معاملة التصرف بالمال غير المنقول التي لم تقترن بالتسجيل الرسمي تعتبر باطلة بطلاناً مطلقاً منذ تاريخ التعاقد وان الثمن المدفوع يعتبر في ذمة البائع دينا مستحق الأداء حالاً بحيث يكون من حق الدافع المطالبة برده منذ تاريخ العقد الباطل دون أن يكون لوضع المشتري يده على المبيع أي تأثير على هذا الحق، إذ أن وضع اليد في معاملة تصرف باطلة يشكل حرماً معاقباً عليه بمقتضى المادة 12 المشار إليها أنفا. وعلى هذا الأساس بما أن معاملة التصرف التي يدعي بها المميز ضده باطلة لعدم اقترانها بموافقة المسجل فان مرور الزمن على الدين المدعى به إنما يبدأ من تاريخ هذه المعاملة الواقع 7/7/1944 على اعتبار انه هو تاريخ ثبوت الحق للمدعي بإقامة الدعوى للمطالبة بما دفع عملاً بالمادة 1667 من المجلة”.
[109] القرار 61/178 أعلاه، ص-545: ” إني أخالف الأكثرية المحترمة من حيث ابتداء مدة مرور الزمن على اعتبار أن العقد موضوع هذه الدعوى هو عقد باطل. إن العقد المذكور هو اتفاقية على بيع بالوفاء يتعهد فيها البائع بموجب البند الخامس منه بإجراء فراغ الأرض في دائرة التسجيل لاسم المشتري أو لأي شخص يشير إليه المشتري وقد حدد البند الحادي عشر مدة سنتين لإجراء الفراغ. وعلى هذا الأساس لا يكون العقد باطلاً لأنه ليس من قبيل البيع البات الممنوع قانوناً ولا ينشأ حق مطالبة المشتري بإعادة الثمن إلا بعد مروة السنتين المشار إليهما في البند الحادي عشر المذكور وذلك إذا لم يف البائع بتعهده بإتمام الفراغ في دائرة التسجيل خلال تلك المدة. وبالتالي لا تبدأ مدة مرور الزمن إلا بعد تاريخ نهاية السنتين. وحيث أن العقد ابرم بتاريخ 7/7/1944 وحيث أن مرور الزمن لم يبدأ بالنسبة للمبدأ المنوه عنه أنفا في 7/7/1946. وحيث أن هذه الدعوى أقيمت في 1/12/1960 فلا يكون قد مر الزمن المانع لإقامتها. وعليه أرى أن محكمة الاستئناف أصابت من حيث النتيجة بإعادة القضية إلى محكمة البداية للنظر فيها.
[110] تمييز حقوق 1961/233 أمنه عثمان ضد محمد السلايمة، مجلة نقابة المحامين لسنة 1961، العدد 11،ص-604،ص-610: “أما قول المميزة بان العقد الذي يستند إليه المميز ضده في المطالبة برد الثمن لم يكن عقد بيع بات وإنما هو مجرد اتفاق على البيع فقول لا يتفق مع واقع العقد، إذ ورد فيه بان البيع قد تم بين الفريقين بإيجاب وقبول ودفع الثمن وتسليم المبيع”.
[111] القرار 61/233 أعلاه، ص-610: “وبعد التدقيق نجد أن الشرط الوارد في عقد البيع الذي يجيز للمشتري المميز ضده التصرف في المبيع وبيعه إلى آخر هو شرط باطل وذلك لوروده ضمن عقد بيع خارجي باطل عملاً بالقاعدة الفقهية القائلة (إذا بطل الشيء بطل ما في ضمنه)”.
[112] تمييز حقوق 63/201 نمر خليل ضد فواز الخليل، مجلة نقابة المحامين لسنة 1963، ص-414:
“اما فيما يتعلق بأسباب التمييز فان العقد م ع/1 المتكون بين الفريقين يتضمن تعهد المميز بفراغ أرضه موضوع الاتفاق باسم المميز ضده في دائرة التسجيل وبدفع خمسين ديناراً كعطل وضرر فيما اذا نكل عن القيام بهذا التعهد وهذا العقد يعتبر عقداً صحيحاً وملزماً من جهة العطل والضرر لان الاتفاق على فراغ الأرض باسم المميز ضده ليس فيه ما يخالف القانون أو الآداب او النظام العام”.
[113] تمييز حقوق 64/394 حمدان المجيد ضد محمود ابراهيم، مجلة نقابة المحامين الأردنية، لسنة 1965، ص. 197.
[114] تمييز حقوق 75/21 جمال الفرج ضد مكريدج صالبشيان، مجلة نقابة المحامين لسنة 1975،ص-1240،ص-1241.
[115] تمييز حقوق 72/270 شحادة ابو مياله ضد محمد الذويب، مجلة نقابة المحامين الأردنية لسنة 1972،ص-1482.
[116] وجاء في قرار محكمة الاستئناف، الذي ورد بعد قرار محكمة التمييز أعلاه، ص-1483،ص-1484، ان :
“وفي الموضوع بالنسبة لما ورد في السبب الثاني من أسباب الاستئناف نجد ان قيمة الكمبيالات موضوع هذه الدعوى هي ثمن لسيارة قلاب لم تسجل رسمياً لدى دائرة السير وفق أحكام المادة 104 من قانون النقل على الطرق التي أوجبت لاعتبار البيع صحيحاً وجوب تسجيل السيارة لدى دائرة السير. وحيث أن البيع بقي خراج دائرة السير فهو بناء على ما ذكرنا بيع باطل وبالتالي فان المطالبة بقيمة الكمبيالات بموجب هذا البيع الخارجي مطالبة غير صحيحة لبطلان ما بني على الباطل”.
[117] تمييز حقوق 77/311 محمد رابية ضد محمد نجم وآخرين، مجلة نقابة المحامين لسنة 1978، ص-530،533: “وحيث أن تعهد البائع بالذهاب إلى دائرة التسجيل وفراغ المبيع هو عمل جائز قانوناً لأنه تعهد بإتباع حكم القانون الذي يوجب إجراء الفراغ في تلك الدائرة، فان هذا التعهد يعتبر صحيحا وغير باطل، وبالتالي فان من حق المدعي ان يطلب الحكم له باسترداد ما دفعه مع العطل والضرر الذي لحقه من جراء النكول عن تنفيذ التعهد خلال المدة المتفق عليها”.
[118] القرار 77/311 أعلاه، ص-534: “أما ما ورد في المادة الثالثة من قانون التصرف في الأموال غير المنقولة من انه يحظر على المحاكم وسائر دوائر الحكومة أن تسمع الدعوى أو تجري أية معاملة في الأموال غير المنقولة التي صدرت سندات تسجيل بأراضيها بمقتضى أحكام قوانين تسوية الأراضي، فان حكم هذا النص إنما ينحصر في معاملات التصرف التي تقع خارج دائرة التسجيل. وبما أن دعوى المدعي لا تتضمن المطالبة بالعين المتعهد بفراغها وإنما تنصب على المطالبة برد المبلغ المدفوع منه للشركة وتضمينها الضرر الناتج عن النكول من الفراغ، فان الدعوى تعتبر مسموعة ما دام ان التعهد بالفراغ لدى دائرة التسجيل هو تعهد صحيح وملزم”.
[119] تمميز حقوق 78/156 سمورة حداد ضد يوسف عواد، مجلة نقابة المحامين لسنة 1978، ص-1244،ص-1250: وجاء في قرار المحكمة أن “استأنف المدعى الحكم فقضت محكمة الاستئناف فسخ الحكم البدائي والحكم بإلزام المدعى عليها لتأدية مبلغ الألف دينار المدفوعة عربونا على أساس أن العقد لم يتم لدى دائرة التسجيل فيكون باطلاً، وما بني على الباطل باطل ورد الدعوى بالزيادة مع تضمين المدعي عليها الرسوم النسبية وخمسة وعشرين دينارا أتعاب محاماة عن مرحلتي المحاكمة”. وقررت المحكمة ص. 1251: “لدى التدقيق يتبين أن المادة (107) من القانون المدني قد نصت (دفع العربون وقت إبرام العقد يفيد أن لكل من المتعاقدين الحق في العدول عنه ألا إذا قضى الاتفاق بغير ذلك). يتضح من هذا النص أن الشارع قد قصد في هذه المادة العقد الذي توافرت فيه أركان انعقاده ولم يقصد العقد الباطل لان حق العدول عن العقد الباطل متاح للفريقين دون اشتراط ذلك فيه. وحيث أن بيع عقار تمت التسوية فيه يعتبر بيعاً باطلاً فانه لا يترتب عليه اثر. أما القول بان القانون المدني رتب التعويض عند النكول عن تنفيذ العقد فأمر يخرج عن نطاق هذه الدعوى. وحيث إن عقد بيع العقار الذي تمت التسوية فيه خارج دائرة التسجيل يعتبر باطلاً ولا يجوز لاية محكمة سماع الادعاء به عملاً بالمادة (3) من قانون التصرف بالأموال غير المنقولة والمادة (1448) من القانون المدني فان أحكام المادة (107) من القانون المدني لا تنطبق على هذا البيع. وحيث أن محكمة الاستئناف قد قضت حسبما ذكر فيكون حكمها واقعاً في محله فنقرر رد التمييز وتأييد الحكم المميز”.
[120] تمييز حقوق 78/196 محمود الجعافرة ضد عبد الجليل الجعافرة، مجلة نقابة المحامين لسنة 1978، ص-1284،ص-1286:
“وحيث أن الأرض التي يتعلق بها العقد هي من الأراضي التي تمت التسوية فيها، فان عقد المغارسة موضوع الدعوى يعتبر عقداً باطلاً عملاً بالفقرة الرابعة من المادة (16) من قانون تسوية الأراضي والمياه لسنة 1952 ولا يجبر المدعى عليه على إنفاذ الفراغ”.
[121] القرار 78/196 أعلاه، ص-1286.
[122] تمييز حقوق 78/424 جميل مسمار ضد شكيب الجنيدي وأخر، مجلة نقابة المحامين لسنة 1979،ص-641،643: “وحيث أن عقد البيع الخارجي يعتبر عقداً باطلاً ولا يترتب عليه حكم أصلا عملاً بالمادة (370) من المجلة التي كانت نافذة المفعول حتى العقد، فان من حق المدعين استرداد الثمن المدفوع إلى المدعى عليه (المميز).
[123] تمييز حقوق 79/66 سلمى عبد الهادي ضد النائب العام، مجلة نقابة المحامين لسنة 1979، ص-1029،ص-1032.
[124] تمميز حقوق 79/116 أمينة أبو حمدي ضد الحاج أمين مرعي، مجلة نقابة المحامين لسنة 1979، ص-1230،1232-1233: “وحيث أن هذا المفهوم قد تقرر في القرار الصادر عن الديوان الخاص بتفسير القوانين المنشور بتاريخ 3/3/1971 رقم (1) الذي ورد فيه ما يلي: (بالرجوع لأحكام القوانين الخاصة بالأموال غير المنقولة نجد أن الشارع اعتبر عقود التصرف بهذه الأموال من العقود الشكلية التي لا يتم العمل القانوني فيها إلا باستيفاء ركنها الشكلي الذي عينه القانون وهو إجراء المعاملة في دائرة التسجيل والتوقيع عليها من ذوي الشأن أمام المأمور المختص وتسجيلها في السجل الرسمي بعد دفع الرسوم القانونية).
انظر أيضا تمييز حقوق 79/270 عبد الرازق الكالوتي ضد احمد السالم، مجلة نقابة المحامين لسنة 1980،ص-300،303. انظر أيضا تمييز حقوق 80/31، مجلة نقابة المحامين لسنة 1980،ص-1248،1250: “العبرة في ملكية الأموال غير المنقولة التي نشأت عن البيع بثبوت واقعه التسجيل في صحيفة بيع الأموال غير المنقولة على اعتبار أن التسجيل هو ركن انعقاد البيع وليس مجرد تقرير عقد البيع من الطرفين أمام مأمور التسجيل كما هو واضح من نظام تسجيل الأراضي رقم 1 لسنة 1953 والتي تنص الفقرة (أ) من المادة الثانية منه على أن تسجيل حق التصرف أو حق التملك يتم في صحيفة بيع الأموال غير المنقولة. وقد تقرر هذا المبدأ في القرار الصادر عن الديوان الخاص بتفسير القوانين رقم 1 تاريخ 3/3/1971 والذي ورد فيه أن أحكام القوانين الخاصة بالأموال غير المنقولة اعتبر الشارع فيها عقود التصرف بهذه الأموال من العقود الشكلية التي لا يتم العمل القانوني فيها إلا باستيفاء ركنها الشكلي الذي عينه القانون وهو إجراء المعاملة في دائرة التسجيل والتوقيع عليها من ذوي الشأن أمام المأمور المختص وتسجيلها الرسمي بعد دفع الرسوم القانونية”.
[125] عبد الرحمن الحلالسة، الوجيز في شرح القانون المدني الأردني، (دار وائل للنشر، 2005) ص. 293.
[126] محمد الزعبي، “مدى قوة تسجيل البيوع العقارية في سجل الأراضي” مجلة دراسات، المجلد 13، عدد 9 (1986) ص. 160: “أي ان عقد البيع العقاري عقد شكلي لا ينعقد إلا بتمامه أمام دائرة التسجيل”.
[127] منذر القدل وصاحب الفتلاوي، شرح القانون المدني الأردن- العقود المسماه شرح، (عمان، 1996) ص. 88: “ولا يجوز للأشخاص التفاق على مخالفتها لأنها تقرر بقاعدة قانونية آمرة تحقق المصلحة العامة، وأي اتفاق بين الأشخاص على عدم مراعاتها يكون التصرف القانوني باطلا كجزاء قانوني يقرر المشرع”.
[128] تمييز حقوق 90/460 شركة إبراهيم احمد الشيخ ضد موسى الخطيب،مجلة نقابة المحامين لسنة 1991،ص-1963: “من المتفق عليه أن عقود بيع السيارات هي عقود شكلية يشترط القانون لانعقادها أن تتم وتسجل في دوائر السير عملاً بأحكام المادة 2/104 من قانون النقل على الطرق رقم 49 لسنة 1958 والمادة 1/أ/4 من قانون السير رقم 13 لسنة 1983. ويترتب البطلان على بيع السيارة خارج دائرة السير سنداً لأحكام المادة 168/1 مدني لاختلال ركن الانعقاد الشكلي الذي اشترطه قانون السير. أن علة البطلان في بيع السيارة خارج دائرة السير هي نفس علة البطلان في عقد بيع مال غير منقول خارج دائرة التسجيل وان الأحكام التي تترتب على البطلان في كل منهما واحدة تطبيقاً لقاعدة اتحاد العلة يوجب اتحاد الحكم. استقر الاجتهاد على بطلان عقد بيع مال غير منقول بسبب إجرائه خارج دائرة التسجيل لا يجعل يد المشتري على المبيع يد غصب إلا من تاريخ المطالبة القضائية، وان حق البائع في اجر مثل المبيع الذي بقي تحت يد المشتري واستحقاق المشتري للفوائد المترتبة على الثمن المدفوع للبائع لا ينشا إلا من هذا التاريخ وليس من تاريخ العقد الباطل، وان ما يبني على ذلك أن ذات الحكم يسري على بطلان بيع السيارة تطبيقاً لقاعدة اتحاد العلة يوجب اتحاد الحكم، وعليه فلا يحكم لبائع السيارة التي لم يتم فراغها في دائرة التسجيل باجر المثل عن المدة السابقة لتاريخ المطالبة القضائية”.
[129] تمييز حقوق 90/84 جمال عنبتاوي ضد شركة المكبر للتجارة والمقاولات، مجلة نقابة المحامين لسنة 1991،ص-1915.
[130] تمييز حقوق 89/1033 مؤسسة ظبيان للتعهدات والبناء ضد درويش بسيسو، مجلة نقابة المحامين لسنة 1991،ص-1364،1366.
[131] مجلة نقابة المحامين الأردنية، لسنة 1956، ص. 497.
[132] مجلة نقابة المحامين الأردنية، لسنة 1956، ص.40.
[133] القرار 292/55 ص. 499.
[134] مجلة نقابة المحامين الأردنية، لسنة 1956، ص. 497.
[135] مجلة نقابة المحامين الأردنية، لسنة 1956، ص. 487.
[136] جاد تاديسكي، “ابطال المادة 46 من مرسوم دستور فلسطين وتأثيره” (بالغية العبرية) (1975) 7 مجلة مشباتيم 180.
[137] لفونطين وجولدفاسر، قواعد أحلال القانون في اسرائيل والمادة 46 من مرسوم دستور فلسطين (باللغة العبرية)، (معهد ابحاث القانون على اسم هاري ساكر ووزارة العدل، 1974). اسحاق زامير، مبادئ النظام في اسرائيل والمادة 46 من مرسوم دستور فلسطين، (باللغة العبرية)، (معهد ابحاث القانون على اسم هاري ساكر ووزارة العدل، 1974).
[138] تادسكي أعلاه، ص. 181.
[139] C.A. Hooper, The Civil Law of Palestine and Trans-Jordon (Azriel printing Worksm Jerusalem 1933) at 65:“It is submitted that the meaning and intention here is the introduction and incorporation in the corpus of Ottoman law and jurisprudence, of a certain portions of Common Law and the Law of Equity of England…
The date as from which the English Law is to come into force appears to be the date of the commencement of the Order-in-Council, i.e. the 1st September, 1922. this seems to refer to the law as it stood on that date. It appears to be static and not to include any English Law passed after that date, since the words “ any other provisions” seems to refer to Palestine amendments “.
[140] تادسكي أعلاه، ص. 181.
[141] تمييز حقوق 76/252 فايز عبد الله ضد أسامة نور الدين، مجلة نقابة المحامين لسنة 1977، ص-82، ص-85.
[142] تمييز حقوق 54/72 مساعد النائب العام ضد رشدي السلطان وآخرين. مجلة نقابة المحامين لسنة 1972، ص-401،402: “وبعد التدقيق يتبين: عن السبب الأول- أن الأرض المطلوب اجر مثلها لم تنتقل ملكيتها لأخر انتقالاً قانونياً قبل الاستملاك ولهذا فان من حق مالكيها “المدعين” المطالبة باجر مثلها من الغاصب. أما قول المميز بان المميز ضدهم قد قبضوا ثمن الأرض من المجلس القروي لبلدة كفر سوم وان هذا القبض يسقط حقهم من المطالبة باجر المثل- فقول مردود إذ أن قبض الثمن- بفرض وقوعه- لا يخرج الأرض من ملكية صاحبها ما لم تتم معاملة الانتقال بالطريق الرسمي، ولهذا فان تقديم اية بينة لإثبات قبض الثمن لا يكون منتجاً في الدعوى وبالتالي يكون هذا السبب حقيقياً بالرد”.
[143] تمييز حقوق 74/361 محمد منصور وأخر ضد محمد سعيد وآخرين، مجلة نقابة المحامين لسنة 1975، ص-993،ص-996. انظر أيضا تمميز 67/338، مجلة نقابة المحامين لسنة 1997، ص-1286.
[144] تمييز حقوق 48/73 شركة فيا اسفلت ضد غطاس جوردان، مجلة نقابة المحامين لسنة 1973، ص-975.
[145] قرار محكمة الاستئناف ورد بعد قرار محكمة التمييز أعلاه، ص-981:
“ما دام أن بيع السيارة إلى الغير هو بيع خارجي ولم يسجل في دائرة السير فانه تصرف باطل لا يحل المالك من التزاماته المترتبة على الملكية وفقاً لقيود دائرة السير وقانون النقل على الطرق. وان قضاء المحاكم قد استقر على ان المادة (104) من قانون النقل على الطرق رتبت التزاماً ضمنباً على المالك بتعويض الأضرار التي تحدثها سيارته للغير كنتيجة مباشرة لالتزام قانوني يوجب عليه تقديم التامين اللازم لضمان التعويض عن مثل هذه الأضرار”.
[146] تمييز حقوق 87/110 صلاح حنينة ضد عدنان البغال، مجلة نقابة المحامين لسنة 1990،ص-47،48،49: . ولقد عالج القانون المدني إجراء التغييرات في المغصوب من قبل الغاصب على عدة وجوه يعنينا منها الحالتان التاليتان: الأولى: التغيير في المغصوب على صورة إحداث بناء أو غراس أو منشات بالمعنى المقصود من كلمة (أحداث) التي تعني إقامة منشات أو غراس لم يكن لها وجود سابق على الأرض…وحكم هذه الصورة نصت عليه المادة 1140 مدني التي أعطت لصاحب الأرض خياراً بين طلب القلع على نفقة المحدث أو تملك المحدثات بقيمتها مستحقة للقلع. الثانية: التغير إلى المغصوب على صورة الزيادة بشيء من مال الغاصب وحكمها نصت عليه المادة 286/3 مدني التي أعطت لصاحب المال المغصوب خياراً بين دفع قيمة الزيادة واسترداد المغصوب عيناً وبين تضمين الغاصب بدل المغصوب الذي يترتب عليه تمليك المغصوب للغاصب بعد دفع البدل. حيث أن أعمال التشطيبات في بناء قائم (عظم) ليست عملية إحداث بناء بالمعنى المقصود في الحالة الأولى بل هي عملية إتمام نواقص بناء محدث وقائم وصقله وإعداده للانتفاع على الوجه المقصود من إنشائه. فتنطبق هذه الأعمال على الحالة الثانية وتعتبر من قبيل الزيادة في المغصوب من مال الغاصب التي تضع مالك العقار بين خياري دفع قيمة الزيادة أو تمليك الغاصب للمغصوب وتضمينه قيمته. وحيث أن المدعى عليه_المميز_ متمسك باسترداد المغصوب كأثر لبطلان البيع بما يعني رفضه للخيار الثاني فلم يبق إلا تحقيق الخيار الأول بحق الطرفين الذي يلزم المدعي بقيمة الزيادة”.
[147] استئناف عمان 160/55، عليان الحامد ضد لمعة يعيش، مجلة نقابة المحامين لسنة 1985، العدد 6، ص-335: “إن البيع الخارجي يعتبر إذنا للمشتري بان يضع يده على الأموال غير المنقولة والشخص الذي يأذن له صاحب الملك بالانتفاع من ملكه لا تسمع ضده دعوى نزع الملكية وهكذا من تلقى حق الانتفاع”.
[148] تمييز حقوق 72/288 عصمت خورما ضد عبد القادر شحاده، مجلة نقابة محامين لسنة 1972، ص-1328،ص-1330.
“وبعد التدقيق نجد من البينات المستمعه ان العقار المدعى باجر مثله هو من العقارات المعدة للاستغلال كما ذهبت إلى ذلك محكمة البداية. أما قول محكمة الاستئناف ان المميز ضده غير ملزم بدفع اجر مثل العقار المذكور بحجة ان يده عليه كانت بتأويل عقد وهو عقد البيع الخارجي- فقول يخالف القانون لان عقد البيع الخارجي يعتبر باطلاً بطلاناً مطلقاً ولا يفيد حكماً أصلا عملاً بالمادة 370 من المجلة. وعليه تقرر نقض الحكم المميز وتاييد الحكم البدائي وتضمين المميز ضده لرسوم والمصاريف التمييزية”.
[149] تمييز حقوق 73/129 ياسر حماد ضد عبد القادر سعيد، مجلة نقابة المحامين لسنة 1973، ص-1029. قرار محكمة الاستئناف ورد في ص-1031: “وعلى فرض وجود عقد بيع خارجي فان هذا البيع يعتبر باطلاً ويشكل جريمة على المتعاقدين فيه معاقب عليها وفقاً للمادة (16/3) من قانون تسوية الأراضي والمياه لان الأرض في تصرف المستأنف عليه بموجب سند التسجيل. وعلى ذلك فان بناء مورث المستأنف على الأرض موضوع الدعوى يعتبر تعدياً يستوجب معه تطبيق حكم المادة 906 من المجلة”.
[150] تمييز حقوق 76/305 إبراهيم الطراونه ضد عبد ربه الطراونه، مجلة نقابة المحامين لسنة 1977، ص-144،ص-145.
[151] القرار 76/305 أعلاه، ص-146: “أما ادعاؤه بأنه بفرض انه استغل الأرض بناء على عقد البيع الخارجي فيكون استغلاله لها بتأويل عقد فغير وارد على الحكم أيضا ذلك لان البيع الخارجي الواقع على ارض تمت التسوية فيها غير معتبر ويكون كل فريق في هذا العقد عرضة للإدانة والحكم عليه بالغرامة. كما أن قانون التصرف بالأموال غير المنقولة حصر بدوائر التسجيل إجراء معاملات التصرف بالأموال غير المنقولة ومنع المحاكم من سماع دعاوي التصرف في الأراضي التي تمت التسوية فيها. لذلك فالدعوى بالبيع الخارجي غير مسموعة سواء أكان ذلك لإثبات البيع الباطل أو الادعاء بتسليم الأرض بالرضا سنداًً للبيع الخارجي. وذلك فان ما استخلصته محكمة الاستئناف من أن عقد البيع الخارجي لا يرتب أثرا موافقاً للقانون”.
[152] تمييز حقوق 76/374 مأمور تقدير ضريبة الدخل بعمان ضد شركة مطاحن الأردن المساهمة المحدودة، مجلة نقابة المحامين لسنة 1976، ص-1251،ص-1259.
[153] تمييز حقوق 80/57 إبراهيم المحافظة ضد احمد الخطبا وآخرين، مجلة نقابة المحامين لسنة 1980،ص-1370،1372.
[154] القرار 80/57 اعلاه، ص-1373،1374.
[155] تمييز حقوق 74/237 نمر الخطيب ضد شركة مسعود، مجلة نقابة المحامين بسنة 1975، ص-399.
[156] استئناف عمان 72/1026 محمد الصبح ضد ناصر الطريني، مجلة نقابة المحامين لسنة 1973، ص-1331: “يتضح ان المستأنف عليه طلب بحق الشفعة في الدعوى الحالية قبل مرور ستة أشهر على وقوع البيع في دائرة التسجيل عملاً بالمادة 2/1/أ من القانون المعدل للإحكام المتعلقة بالأموال غير المنقولة رقم 51 لسنة 58 ولا عبرة بهذا الخصوص لتاريخ وقوع البيع العرفي عملاً بالمادة المشار اليها هذا بالإضافة إلى أن البيع العرفي يعتبر باطلاً بطلاناً مطلقاً لا يترتب عليه نقل الملكية وحق الشفعة لا ينشأ ألا إذا انتقلت الملكية بالبيع هذا بالإضافة إلى انه لم يثبت علم المستأنف عليه بوقوع البيع الرسمي قبل أن يقدم الدعوى الحالية الصادرة فيها الحكم المستأنف ومن ثم فان هذا السبب غير وارد”.
[157] تمييز حقوق 73/209 محمد الصبح ضد ناصر الطريني، مجلة نقابة المحامين لسنة 1973، ص-1328.
[158] رمضان كامل، المشكلات العملية لتي يغيرها عقد البيع العرفي، (توزيع مكتبة الألفي القانونية،1996) ص.3: “عقد البيع عقد رضائي، لان المشرع لم يشترط لانعقاده شكلاً خاصاً، فهو يتم بمجرد اتفاق الطرفين وتراضيهما عليه، وقد يتم هذا التراضي كتابة أو مشافهة أو بالإشارة. وإذا كان الغالب في العمل تدوين عقد البيع في محرر، فما ذلك إلا لإثبات التعاقد لا لإبرامه. وقد يحاول البعض التشكيك في رضائية عقد البيع بالنسبة للعقارات بعد صدور قانون التسجيل، ولكن محاولتهم باءت بالفشل، فقد استقر الفقه والقضاء على رضائية عقد البيع، وان قانون التسجيل من طبيعة البيع الرضائية، وانه إنما اشترط التسجيل لنقل الملكية فحسب”.
[159] صاحب الفتلاوي، مجع سابق، ص. 9.
[160] “قضت محكمة النقض بان مؤدي نص المادة التاسعة من القانون رقم 14 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- إن الملكية لا تنتقل إلى المشتري إلا بتسجيل عقد البيع وان العقد الذي لم يسجل لا ينشىء إلا التزامات شخصية بين طرفيه، فإذا لم يسجل المشتري من المورث عقده فلا تنتقل إليه الملكية ويبقى العقار على ملك المورث وينتقل منه إلى ورثته، فإذا تصرف الوارث بالبيع بعد ذلك في ذات العقار، فانه يكون قد تصرف فيما يملك تصرفاً صحيحاً وان كان غير ناقل للملكية طالما لم يتم تسجيل العقد” نقض 28/6/1977، مجموعة أحكام النقض- لسنة 28، رقم 266، ص. 1532, ورد في رمضان كامل، ص. 17-18.
[161] “البيع العرفي لا ينقل الملكية للمشتري، وبالتالي لا يعتبر المشتري مالكا للمبيع”، نقض 11/1/79، السنة 30 ، ج. 1 ، رقم 45. ص. 183، ورد في رمضان كامل، ص. 21.
[162] قضت محكمة النقض، “بان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن البيع الصادر من المورث لا ينقل إلى المشتري ملكية العقار المباع إلا بالتسجيل، فإذا لم يسجل المشتري عقد شرائه بقى العقار على ملك المورث وانتقل إلى ورثته من بعده سبب الإرث ويكون للوارث، كما كان لمورثه، أن يبيع العقار لمشتر أخر، إلا انه في هذه الحالة لا يكون ثمة محل للمفاضلة بين البيع الذي يصدر من المورث والبيع الذي يصدر من الوارث وذلك بسبب تعادل سندات المشترين، ومن مقتضى ذلك انه إذا كان احد المشترين قد استلم العقار المباع من البائع له، فانه لا يجوز بعد ذلك نزعه من تحت يده وتسليمه إلى المشتري الآخر إلا بعد تسجيل عقده وثبوت أفضلية له بذلك” نقض، الطعن رقم 3420 لسنة 60– جلسة 9/6/1991، ورد في رمضان كامل، ص. 19. وجاء في أيضا ، أن “المعلوم أن الملكية في العقارات لا تنتقل إلا بالتسجيل، والبيع العرفي وان كان ينتج بعض الآثار في مواجهة الطرفين، إلا انه لا ينقل الملكية بين المتعاقدين، ولا بالنسبة للغير، ومن ثم فان الشيء المبيع بعقد عرفي تظل ملكيته على ذمة البائع ولا تنتقل إلى المشتري، فإذا مات البائع قبل التسجيل عقد البيع انتقلت ملكية المبيع إلى ورثة البائع”، رمضان كامل، ص. 17.
[163] محكمة النقض والإبرام المصرية، قرار بتاريخ 17/11/1932. أنظر: حسين عبد اللطيف حمدان، نظام السجل العقاري، (منشورات الحلبي الحقوقية، 2003) ص. 381-382 (فيما يلي: “حمدان“.
[164] القانون المدني المصري، المادة 428: “يلتزم البائع أن يقوم بما هو ضروري لنقل الحق المبيع إلى المشتري وان يكف عن أي عمل من شانه أن يجعل نقل الحق مستحيلاً أو عسيراً”.
[165] وقد أوردت المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي للتقنين المدني بعض هذه الأعمال حيث تقول: “قد يطلب من البائع أن يقوم بأعمال مادية ايجابية أو سلبية، من شانها أن تجعل نقل الملكية متيسرا. من ذلك تقديم الشهادات اللازمة للتسجيل، وتصديق البائع على إمضائه تمهيداً لتسجيل العقد، وشطب التكاليف المقررة على العين قبل البيع، وفرز المثليات، والامتناع عن التصرف في العين تصرفاً يضر بالمشتري”، مجموعة الأعمال التحضيرية، ج. 4، ص. 43، انظر رمضان كامل أعلاه، ص.11.
[166] نقض – الطعن رقم 250 لسنة 35 ق –جلسة 17/4/1969، س. 20، ص.642، ورد في رمضان كامل، ص. 14-15: “يلتزم البائع- على ما تقضي به المادة 428 من القانون المدني- بان يقوم بما هو ضروري لنقل الحق المبيع إلى المشتري، وهذا الالتزام يشمل قيامه بشهر إنهاء الوقف وحقه فيه حتى يتسنى للمشتري تسجيل عقد البيع الصادر له ومن ثم يكون الحكم المطعون فيه إذا اتخذ من اشتراط الطاعن تحمل البائعة مصاريف الإشهار قرينه على استغلاله لها قد استند على قرينة فاسدة”.
[167] “وإذا كانت المادة 428 من القانون المدني تلزم البائع بان يقوم بما هو ضروري لنقل المبيع إلى المشتري ومن ذلك تقديم الشهادات اللازمة للتسجيل إليه كمستندات الملكية وبيان حدود العقار، إلا انه متى كان هذا الالتزام يقابله التزام من جانب المشتري ولم يقم بتنفيذه-جاز للبائع- وعلى ما تقضي به المادة 161 من القانون المدني_أن يمتنع من جانبه عن القيام بالإجراءات اللازمة للتسجيل”. رمضان كامل أعلاه، ص. 14.
[168] رمضان كامل، ص. 76-77.
[169] انظر رمضان كامل أعلاه، ص. 76-77.
[170] انظر رمضان كامل أعلاه، ص. 77.
[171] نقض 21/2/1980 – مجموعة أحكام النقض – السنة 31 – رقم 112 –ص-573، ورد في رمضان كامل ص. 77.
[172] انظر رمضان كامل أعلاه، ص- 21.
[173] قضت محكمة النقض، “بان من أهم التزامات البائع ضمان انتقال ملكية المبيع الى المشتري فلا يجوز له طلب تثبيت ملكيته إلى العقار المبيع منه لمجرد أن المشتري لم يسجل عقد شرائه وإذن فمتى كان الطاعن قد استند إلى عقد يتضمن شراءه المنزل موضوع النزاع من المطعون عليهما الأولين وآخرين مقابل ثمن تسلم منه البائعون”، نقض – الطعن رقم 60 لسنة 2 ق – جلسة 17/11/1932. أنظر ايضا، نقض- الطعن رقم 427 لسنة 21 ق – جلسة 21/11/1953، وردا قي رمضان كامل، ص. 23.
[174] قضت محكمة النقض بأنه “ليس للبائع – لعدم تسجيل عقد البيع وتراخي انتقال الملكية_ أن يطلب الحكم على المشتري بتثبيت ملكيته هو للمبيع، لان من يضمن نقل الملك لغيره لا يجوز له أن يدعيه لنفسه وكما يجري هذا الحكم على البائع فهو يجري على من يخلفه في تركته، فان على الوارث- كمورثه – أن يقوم للمشتري بالإجراءات القانونية اللازمة للتسجيل، من الاعتراف بصدور العقد، بالأوضاع المعتادة أو بإنشاء العقد من جديد بتلك الأوضاع ومتى وجب هذا على الوارث فلا يقبل منه أيضا أن يدعي لنفسه ملك المبيع على المشتري”. نقض – الطعن رقم 60 لسنة 2 ق – جلسة 17/11/1932. أنظر أيضا: نقض – الطعن رقم 472 لسنة 35 ق- جلسة 9/5/73- السنة 24، ص. 725، وردا في رمضان كامل، ص. 23-24.
[175] القرار في الطعن رقم 60 أعلاه.
[176] “ليس لورثة البائع دفع دعوى المشتري بتثبيت ملكيته وتسليم المبيع بالتقادم استناداً إلى عدم تسجيل عقد البيع أو الحكم الصادر بصحته مدة تزيد على خمس عشر سنة ذلك أن البائع يلتزم قانوناً بضمان عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع أو منازعته فيه. وهذا الالتزام أبدى يتولد من عقد البيع ولو لم يشهر وينتقل من البائع إلى ورثته فيمتنع عليهم مثله منازعة المشتري فيما كسبه من حقوق بموجب العقد إلا إذا توافرت لديهم أو لدى مورثهم من تاريخ البيع شروط وضع اليد على العين المبيعة المدة الطويلة المكسبه للملكية”، نقض- الطعن رقم 28 لسنة 28 ق –جلسة 28/3/1963 –س14 –ص398. أنظر أيضا: نقض – الطعن رقم 220 لسنة 31 ق – جلسة 13/1/1963 – س17- ص-123، نقض – الطعن رقم 2129 لسنة 51 ق –جلسة 20/12/1984 –س35 –ص2182، وردوا في رمضان كامل ص. 66-67.
[177] “من أحكام البيع المقررة بنص المادة 439 من القانون المدني- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – التزام البائع بضمان عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع او منازعته فيه، وهو التزام أبدى يتولد من عقد البيع ولو لم يشهر، فيمتنع على البائع أبدا التعرض للمشتري”، نقض – الطعن رقم 1542 لسنة 54 ق –جلسة 24/5/1988. أنظر ايضا: نقض –الطعن رقم 557 لسنة 56 ق –جلسة 26/5/1991، وردوا في رمضان كامل، ص. 68-69.
[178] محكمة النقض والبرام المصرية، قرار رقم 52، بتاريخ 20/6/1943، منشور في المجموعة الرسمية للمحاكم الأهلية والشرعية، العدد 10، لسنة 1943، ص. 438. وجاء في القرار المذكور: “أن للمشتري الذي لم يسجل عقده أن يتمسك في دعوى صحة التعاقد، بصورية عقد المشتري الآخر الذي سجل، لأنه بصفته دائنا للبائع في الالتزامات الشخصية المترتبة على عقد البيع، وأهمها الالتزام بنقل الملكية يكون من حقه التمسك بتلك الصورية ، لإزالة العقبة القائمة في سبيل تحقيق أثر عقده بتسجيل الحكم الصادر بصحته ونفاذه”.
[179] حمدان، ص. 378.
[180] المادة 228.
[181] حمدان ص. 378.
[182] حمدان ص. 379. وقد أوضحت الأسياب الموجبة للقرار 188 أعلاه، هذه النااحية بالقول: “أن العاقدين يكتسبون بمجرد توقيع الصكوك والمقاولات الحق في التسجيل، بمعني أنه يمكنهم طلب تسجيل الحق أو الواقعة الوارد ذكرها في الصكوك، إذا تمنع القريق الناكل عن الفراغ، ويتم ذلك عن طريق القضاء”.
[183] حمدان، ص. 379.
[184] محكمة البقاع البدائية، 28 شباط سنة 1944، النشرة القضائية، السنة الاولي، الجزء الرابع، ص. 179. أنظر حمدان، ص. 380.
[185] استئناف بيروت، 17 شباط 1947، قرار رقم 72، النشرة القضائية، السنة الثالثة، الجزء الخامس، ص. 230. أنظر حمدان، ص. 380.
[186] الغرفة المدنية الثانية، قرار رقم 293، تاريخ 10 تموز 1945، النشرة القضائية، ص. 651. أنظر حمدان، ص. 380.
[187] محكمة التمييز اللبنانية، قرار بتاريخ 25 شباط 1938. أنظر حمدان، ص. 380.
[188] محكمة التمييز اللبنانية، قرار بتاريخ 16 شباط 1953، النشرة القضائية، لسنة 1953، ص. 181. أنظر حمدان، ص. 381.
[189] محكمة التمييز اللبنانية، قرار بتاريخ 25 كانون الثاني 1956، صز 168. أنظر حمدان، ص. 381.
[190] محكمة التمييز اللبنانيية، قرار بتاريخ 13 تموز 1939، مجموعة اجتهادات المحاكم المختلطة، كلمة ملكية عقارية رقم 92، ص. 609. ورد في حمدان أعلاه، ص. 388-389.
[191] حمدان أعلاه، ص. 382.
[192] حمدان أعلاه، ص. 382، ص. انظر أيضا، أنظر أشارة إلى هذه القرارات ص. 383 ملاحظة 1: محكمة التمييز السورية، قرار رقم 41، تاريخ 28/11/1943، مجلة نقابة المحامين بدمشق، السنة الأولى، سنة 1930، ص. 369؛ قرار رقم 2 تاريخ 29/1/1936، مجلة مجلة نقابة المحامين بدمشق، السنة الأولي، سنة 1936، ص. 715؛ قرار رقم 145، صادر في تشرين الثاني لسنة 1944، مجلة نقابة المحامين بدمشق، السنة الأولى، سنة 1946، ص. 7.
[193] محكمة الحقوق البدائية بدمشق، قرار رقم 126 بتاريخ 10/2/1946. أنظر حمدان ص. 383. وقد جاء في قرار المحكمة بهذا الخصوص، “أن عقد البيع له مفعول العقد المكسب حق التسجيل في السجل العقاري كما نصت على ذلك المادة 228 من القرار 3339، وأن المدعية، والحالة هذه، طلب تسجيل البيع باسمها في السجل العقاري، وأن ما نصت عليه المادة 11 من القرار 188 من أن العقود الاختيارية المتعلقة باحداث حق عيني غير نافذة بين العاقدين إلا اعتبارا من تاريخ تسجيلها في السجل العقاري، ليس بمانع لأحد طرفي العقد من الادعاء أمام القضاء بتنفيذ العقد وتسجيله، إلزاما للطرف الآخر بما التزم به في العقد، في حالة نكوله عنه”.
[194] حمدان، ص. 383: “لأنه ينسجم مع النصوص القانونية، وبخاصة المادتين 268 من قانون الملكية العقاري، والمادة 48 من قانون الموجبات والعقود، فضلا عن انسجامه مع المبادئ القانونية العامة التي تمنح المتعاقد الخيار بين طلب تنفيذ العقد، وبين طلب فسخه مع التعويض، ومن شأنه حفظ الحقوق والتشجيع على إحترام العهود”.
[195] مأمون كزبلي، وعفيق شمس الدين.
[196] صاحب الفتلاوي، مرجع سابق، ص. 13.
[197] صاحب الفتلاوي، مرجع سابق، ص. 13.
[198] “وبسبب ارتفاع أثمان العقارات في العراق ارتفاعاً كبيراً، وبتأثير من ازدياد النكول عن تسجيل بيع العقار في دائرة التسجيل العقاري بعد التعهد بنقل الملكية طمعا في حصول المالك على كسب كبير هو الفرق بين قيمته وقت التعهد، وقيمته وقت بيع العقار مجدداً لشخص آخر”، صاحب الفتلاوي ص. 14.
[199] الوقائع العراقية، العدد 2621 في 14/11/1977، ورد في صاحب الفتلاوي، مرجع سابق ص. 13.
[201] صاحب الفتلاوي ص. 14: “والحقيقة أن هذا الاتجاه من المشرع العراقي، كان سليما في مجال حماية المتعهد له وتحقيق العدالة لاسيما أنه قد أوضح صراحة أن السكن أو إحداث الأبنية أو المنشآت في محل التعهد، كان بقبول أو رضا المتعهد ولم تحصل معارضته التحريرية. والغرض من النص على وجوب المعارضة أن تكون تحريرية وليست شفاها هي للحد من تعسف المتعهد وربما ادعاؤه الكاذب بحصول المعارضة منه”. يوجه أيضا، إلى كتابه، الفتلاوي، صاحب عبيد، تحول العقد، دراسة مقارنة، ط1، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان 1997، ص 186 و 187.
[202] أنظر صاحب الفتلاوي ص. 14.
[203] أنظر صاحب الفتلاوي ص. 15.
