The Supreme Court approved a plan for expanding settelment

The Supreme Court approved a plan

for expanding settelment

The Israeli Supreme Court denied a petition against the legalization and expanding of Talmon settlement in the West Bank and approved a plan for building 300 units in the settlement. at the beginning 56 buildings were built illegally by settlers and now according to the new plan which was approved by Supreme Court, these buildings will be legalized and the settlers can build another 244 units.

Hereinafter the full decision of the HCJ in Hebrew:

In order to get a legal translation of the decision please send an email to the following address: info@nasserlaw.net

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג”×¥ 8171/09
בג”×¥ 10462/09

×‘×¤× ×™:
כבוד ×”× ×©×™××” ד’ ×‘×™× ×™×©

כבוד ×”×ž×©× ×” ×œ× ×©×™××” א’ ריבלין

כבוד השופט ×¢’ פוגלמן

העותר בבג”×¥ 8171/09:
עבאס חסן יוסף יוסף, ראש מועצת הכפר אל ×’’×× ×™×”

העותרים בבג”×¥ 10462/09:

1. עבאס חסן יוסף יוסף, ראש מועצת הכפר אל ×’’×× ×™×”
2. עבדאלעזיז עבד בדואן יוסף
3. חוסיין רובין אסעד סמחאן
4. עיסא יוסף שבאייח
5. עמותת “במקום” – ×ž×ª×›× × ×™× למען זכויות ×ª×›× ×•×Ÿ
6. “יש דין” – ארגון ×ž×ª× ×“×‘×™× למען זכויות אדם

× ×’×“

המשיבים בבג”×¥ 8171/09:

1. מועצת ×”×ª×›× ×•×Ÿ ×”×¢×œ×™×•× ×” ×‘×ž×™× ×”×œ האזרחי
2. ועדת ×”×ž×©× ×” להתיישבות של מועצת ×”×ª×›× ×•×Ÿ ×”×¢×œ×™×•× ×”
3. המועצה האזורית מטה ×‘× ×™×ž×™×Ÿ
4. הוועדה המיוחדת ×œ×ª×›× ×•×Ÿ ×•×‘× ×™×” מטה ×‘× ×™×ž×™×Ÿ
5. ועד הישוב טלמון

המשיבים בבג”×¥ 10462/09:

1. שר הבטחון
2. ועדת ×”×ž×©× ×” ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª של מועצת ×”×ª×›× ×•×Ÿ ×”×¢×œ×™×•× ×” ×‘×ž×™× ×”×œ האזרחי
3. ועדת ×”×ž×©× ×” להתיישבות של מועצת ×”×ª×›× ×•×Ÿ ×”×¢×œ×™×•× ×” ×‘×ž×™× ×”×œ האזרחי
4. מועצה איזורית מטה ×‘× ×™×ž×™×Ÿ
5. הוועדה המיוחדת ×œ×ª×›× ×•×Ÿ ×•×œ×‘× ×™×” מטה ×‘× ×™×ž×™×Ÿ
6. ועד היישוב טלמון
7. החטיבה להתיישבות בהסתדרות ×”×¦×™×•× ×™×ª העולמית

×”×ª× ×’×“×•×ª לצו על-×ª× ××™

תאריך הישיבה:
ד’ בתמוז התשע”א
(6.7.2011)

בשם העותרים:
עו”ד מיכאל ספרד; עו”ד שלומי זכריה;
עו”ד אבישר לב

בשם המשיבים 2-1 בבג”×¥ 8171/09 והמשיבים 3-1 בבג”×¥ 10462/09:
עו”ד אורי קידר; עו”ד ליאורה וייס-×‘× ×¡×§×™;
עו”ד × ×˜×¢ אורן

בשם המשיבים 5-3 בבג”×¥ 8171/09 והמשיבים 6-4 בבג”×¥ 10462/09:
עו”ד עקיבא סילבצקי

בשם המשיבה 7 בבג”×¥ 10462/09:
אין התייצבות

פסק-דין

השופט ×¢’ פוגלמן:

×œ×¤× ×™× ×• שתי עתירות שהדיון בהן אוחד. ×¢× ×™×™× ×” של העתירה בבג”×¥ 8171/09, בבקשת העותר ×›×™ תבוטל ×ª×•×›× ×™×ª מפורטת מס’ 235/3/2 בתחום היישוב טלמון בגין פגמים × ×˜×¢× ×™× ×©× ×¤×œ×• בהליכי פרסומה. ×¢× ×™×™× ×” של העתירה בבג”×¥ 10462/09, בבקשת העותרים ×›×™ תבוטל החלטת המשיבות 3-2 לדחות את ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª×™×”× ×œ×ª×•×›× ×™×ª מפורטת מס’ 235/3; ×›×™ תבוטל החלטתן לאשר את ×”×ª×•×›× ×™×ª למתן תוקף; וכי תבוטל ×”×ª×•×›× ×™×ª עצמה. עוד ×ž×œ×™× ×™× העותרים על קיומו של שער חשמלי שהוצב בדרך מס’ 454 ומגביל את גישתם לאדמותיהם החקלאיות שממזרח.

הרקע ×”×ª×›× ×•× ×™ להגשת העתירות

1. היישוב טלמון (להלן: היישוב) – ×©× ×ž×¦× בתחום שיפוטה של המועצה האזורית מטה ×‘× ×™×ž×™×Ÿ (להלן: המועצה האזורית) שבאזור יהודה ושומרון (להלן: האזור) – שוכן מזרחית לכפר ×”×¤×œ×¡×˜×™× ×™ אל-×’’×× ×™×” (להלן: הכפר). דרך מס’ 454 (להלן: דרך 454) מחברת בין הכפר במערב, דרך מרכז היישוב (בין ×©×›×•× ×ª טלמון א’ מצפון ל”×©×›×•× ×ª הבריכה” מדרום), לבין אדמות חקלאיות שבבעלותם של חקלאי הכפר ממזרח. דרך 454 חסומה לתושבי הכפר עוד ×ž×©× ×ª 1999; ×‘×©× ×” זו הוקם שער חשמלי ×‘×›× ×™×¡×” המערבית ליישוב, על תוואי הדרך. ×‘× ×•×¡×£, תושבי הכפר מוגבלים ×ž×œ× ×•×¢ בדרך 454 (בחלק העובר דרך היישוב) מכוח תחיקת הביטחון האוסרת ×ª× ×•×¢×ª ×¤×œ×¡×˜×™× ×™× בתחום היישוב ללא אישור.
2. ביום 26.12.2007 אישרה ועדת ×”×ž×©× ×” להתיישבות של מועצת ×”×ª×›× ×•×Ÿ ×”×¢×œ×™×•× ×” ×‘×ž×™× ×”×œ האזרחי (להלן: ועדת ×”×ž×©× ×” להתיישבות) את הפקדתה של ×ª×•×›× ×™×ª מפורטת מס’ 235/3/2. ×ª×•×›× ×™×ª זו חלה על שטח של ×›-32 ×“×•× × בתחומי היישוב (שטח ×”×ž× ×•×”×œ על ידי ×”×ž×ž×•× ×” על הרכוש הממשלתי ×•×”× ×˜×•×©), ומייעדת אותו להקמת בית ספר ×•×ž×‘× ×™ ×—×™× ×•×š × ×•×¡×¤×™× (להלן: ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר). ×”×ª×•×›× ×™×ª פורסמה ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª בין הימים 18-20.7.2008 ×‘×¢×™×ª×•× ×™× “מעריב”, “הצופה” ו”כל-אל ערב” ובחודש אוגוסט 2008 גם בעיתון “הארץ”. לאחר שלא הוגשו ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª, × ×“×•× ×” ×”×ª×•×›× ×™×ª ביום 10.12.2008 בוועדת ×”×ž×©× ×” להתיישבות, אשר החליטה לאשרה למתן תוקף. דבר אישור ×”×ª×•×›× ×™×ª פורסם בין הימים 10.2.2009 ו-9.3.2009 ×‘×¢×™×ª×•× ×™× “מעריב”, “ארץ ×‘× ×™×ž×™×Ÿ”, “כל אל-ערב” ו”אל-פג’ר”.
3. לאחר שאושרה ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר, החלו המועצה האזורית והוועדה המיוחדת ×œ×ª×›× ×•×Ÿ ×•×‘× ×™×” מטה ×‘× ×™×ž×™×Ÿ (להלן: הוועדה המיוחדת) לקדם ×ª×•×›× ×™×ª מפורטת × ×•×¡×¤×ª בתחומי היישוב – ×ª×•×›× ×™×ª מס’ 235/3. זוהי ×ª×•×›× ×™×ª רחבה יותר. היא חלה על שטח של ×›-860 ×“×•× × וייעודה, בין היתר להקים ×›-300 יחידות דיור ב”×©×›×•× ×ª הבריכה” שבתחומי היישוב (להלן: ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×”). ×”×ª×•×›× ×™×ª מצויה בתחום רכוש ממשלתי ×”×ž× ×•×”×œ על-ידי ×”×ž×ž×•× ×” על הרכוש הממשלתי ×•×”× ×˜×•×© באזור. ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” כוללת את השטח ×©× ×›×œ×œ ×‘×ª×•×›× ×™×ª בית הספר, אולם ×ž×©× ×” מהוראות ×”×‘×™× ×•×™ ×©× ×§×‘×¢×• בה. ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” אושרה להפקדה ביום 10.12.2008 ופורסמה ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª בין הימים 20.4.2009 ו-10.5.2009 ×‘×¢×™×ª×•× ×™× “הארץ”, “ארץ ×‘× ×™×ž×™×Ÿ”, “כל אל-ערב” ו”אל-×ž× ××¨”.
4. ×œ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” הוגשו מספר ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª. אחת מהן הגיש מר עבאס חסן יוסף יוסף, יו”ר מועצת הכפר, יחד עם שלושה אחרים (להלן ביחד: ×”×ž×ª× ×’×“×™×), באמצעות עמותת “בִּמקום” – ×ž×ª×›× × ×™× למען זכויות ×ª×›× ×•×Ÿ (להלן: עמותת במקום). ×”×ž×ª× ×’×“×™× ביקשו לבטל את ×”×ª×•×›× ×™×ª כליל והעלו מספר ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª שמתוכן שתיים ×¨×œ×•×•× ×˜×™×•×ª ×œ×¢× ×™×™× × ×•: האחת, הכללת דרך 454 בתחום היישוב ובכך – לפי ×”×˜×¢× ×” – עיגון מגבלת ×”×ª× ×•×¢×” של חקלאי הכפר – מגבלה ×”×ž×•× ×¢×ª מהם גישה לאדמותיהם החקלאיות שממזרח ליישוב – באמצעי ×ª×›× ×•× ×™-סטטוטורי בעל אופי של קבע. ××•×ž× × מאז ×©× ×ª 1999 ×ž× ×•×¢×™× תושבי הכפר מלעבור בדרך 454, הן מפאת הקמתו של שער חשמלי ×‘×›× ×™×¡×” המערבית ליישוב הן בשל תחיקת הביטחון המגבילה ×ª× ×•×¢×” של ×¤×œ×¡×˜×™× ×™× בשטחו. אולם לשיטת ×”×ž×ª× ×’×“×™×, ההגבלה הקיימת היא בעלת אופי ×–×ž× ×™, ועיגון ×ª×›× ×•× ×™-סטטוטורי כאמור הוא בעל אופי קבוע ×•×ž× ×¦×™×— את המצב הקיים. ×©× ×™×ª × ×˜×¢×Ÿ ×‘×”×ª× ×’×“×•×ª ×©×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” ××™× ×” כוללת התייחסות ×œ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר, ובכלל ×–×” × ×¢×“×¨×ª הוראה שתיישב בין הסתירות שבהוראות ×”×‘×™× ×•×™ המתייחסות לאותו שטח.
5. ביום 1.9.2009 ×“× ×” הוועדה המיוחדת ×‘×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª ×œ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” במטרה לגבש המלצות עבור ועדת ×”×ž×©× ×” ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª שליד מועצת ×”×ª×›× ×•×Ÿ ×”×¢×œ×™×•× ×” (להלן: ועדת ×”×ž×©× ×” ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª). הוועדה המיוחדת המליצה בין היתר לדחות את ×˜×¢× ×•×ª ×”×ž×ª× ×’×“×™× ככל שהתייחסו להכללת דרך 454 ×‘×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” מן הטעם ×©×ª×•×›× ×™×ª בית הספר (שפורסמה למתן תוקף חודשים מספר קודם לכן) כבר כללה את דרך 454 בתחומי היישוב, כך ×©×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” לא ×ª×©× ×” את המצב ×”×ª×›× ×•× ×™ הקיים בהיבט ×–×”. לשיטת הוועדה המיוחדת, ×”×™×” על ×”×ž×ª× ×’×“×™× להעלות את ×˜×¢× ×ª× במסגרת ×”×ª× ×’×“×•×ª ×œ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר, ומשלא עשו כן לא ×”×™×” מקום לדון בה במועד שהועלתה. ביום 13.9.2009 קיימה ועדת ×”×ž×©× ×” ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª דיון ×‘×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×”, כשהמלצות הוועדה המיוחדת היו ×œ× ×’×“ ×¢×™× ×™×”. בדיון ביקשו × ×¦×™×’×™ עמותת במקום לברר את מועדי ואופן פרסומה של ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר. בקשתם סורבה בדיון עצמו, אולם הפרטים × ×ž×¡×¨×• להם ביום 21.9.2009. ביום 22.9.2009 ×¤× ×• ×”×ž×ª× ×’×“×™×, באמצעות בא-כוחם, ליועץ המשפטי לאזור בדרישה לבטל את ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר מחמת פגמים ×©× ×¤×œ×• ×œ×˜×¢× ×ª× בהליך פרסומה. ביום 6.10.2009 השיב היועץ המשפטי ×›×™ לא × ×¤×œ×• פגמים בפרסום וכי לא × ×™×ª×Ÿ ×œ×”×ª× ×’×“ ×œ×ª×•×›× ×™×ª לאחר ×©× ×›× ×¡×” לתוקף.

העתירה בבג”×¥ 8171/09

6. × ×•×›×— תשובת היועץ המשפטי, הוגשה ביום 14.10.2009 העתירה בבג”×¥ 8171/09. בעתירה × ×˜×¢×Ÿ, בתמצית, שפרסום ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר ××™× ×• עומד בדרישות התחיקה החלה באזור, ×”×ž×¢×•×’× ×•×ª בסעיף 20 לחוק ×ª×›× ×•×Ÿ ערים, כפרים ×•×‘× ×™×™× ×™× (מס’ 79) ×ž×©× ×ª 1966; בצו בדבר ×¤×¨×©× ×•×ª (הוראות × ×•×¡×¤×•×ª) (מס’ 2) (אזור הגדה המערבית) (מס’ 161), התשכ”×—-1968 ובהוראות שהוצאו מכוחו (השוו: בג”×¥ 128/83 הרפז × ‘ ראש ×”×ž×™× ×”×œ האזרחי, פ”ד לז(4) 159, 164 (1983)).
7. בד בבד עם העתירה, הגיש העותר בקשה למתן צו ×‘×™× ×™×™× שיורה למשיבות 2-1 ×œ× ×§×•×˜ בכל הפעולות הדרושות ×œ×ž× ×™×¢×ª ×‘× ×™×™×” או פיתוח בתחומי ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר; וכן יורה למשיבים 5-3 ×œ×”×™×ž× ×¢ מביצוע עבודות ×‘× ×™×” בתחומי ×”×ª×•×›× ×™×ª. ×‘× ×•×¡×£ לתשתית העובדתית שפורטה לעיל, × ×˜×¢×Ÿ בבקשה שהמשיבים 5-3 החלו בביצוע עבודות חציבה והכשרת שטח באופן ×©×ž× ×•×’×“ להוראה ×‘×ª×•×›× ×™×ª המחייבת שהיתרי ×‘× ×™×™×” בתחומה יכללו פתרון חיבור למכון טיהור שפכים, ובפועל ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר ××™× ×” כוללת פתרון ×›×–×”. בו ביום הוציא השופט ×“× ×¦×™×’×¨ צו ארעי × ×’×“ המשיבים 5-3 כמבוקש, והורה על הגשת תגובות לבקשה לצו ×‘×™× ×™×™×.

התפתחויות לאחר הגשת העתירה בבג”×¥ 8171/09

8. כמפורט לעיל, העתירה הוגשה לאחר שביום 13.9.2009 שמעה ועדת ×”×ž×©× ×” ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª את ×˜×¢× ×•×ª ×”×ž×ª× ×’×“×™× ×œ×ª×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×”, אך טרם שהחליטה בהן. ביום 28.10.2009 החליטה הוועדה לדחות את ×”×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª ביחס לדרישת ×”×ž×ª× ×’×“×™× לבטל את ×”×ª×•×›× ×™×ª כליל. עם זאת החליטה הוועדה לערוך ×©×™× ×•×™×™× × ×§×•×“×ª×™×™× ×‘×ª×•×›× ×™×ª, בין היתר כדי ליישב את ×”×©×•× ×™ בהוראות ×”×‘×™× ×•×™ בין ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר ×œ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×”. הוועדה אימצה הוראה ×‘×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” המבטלת את ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר עם ×›× ×™×¡×ª ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” לתוקף. עוד באותו יום (28.10.2009) × ×“×•× ×” ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×”, לרבות ×”×©×™× ×•×™×™× ×©× ×¢×©×• בה, בוועדת ×”×ž×©× ×” להתיישבות, אשר החליטה לאשרה למתן תוקף. ביום 9.11.2009 שלחה עמותת במקום בקשה לתיקון פרוטוקול הדיון בוועדת ×”×ž×©× ×” ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª ×‘×˜×¢× ×” ×©× ×¤×œ×• בו טעויות ×•×©× ×©×ž×˜×• ×ž×ž× ×• פרטים. בקשה זו לא זכתה ×œ×ž×¢× ×”.
9. × ×•×›×— ההתפתחות האמורה, הורה השופט ×“× ×¦×™×’×¨ לעותר להודיע אם יש מקום שבית המשפט יידרש לעתירתו. ביום 20.12.2009 הודיע העותר ×›×™ לשיטתו העתירה ×¢×•×“× ×” אקטואלית משום שביטול ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר ×ž×•×ª× ×” בפרסום ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” למתן תוקף, וזה ×ž×•×ª× ×” בקיומם של מספר ×ª× ××™× שטרם התקיימו. ביום 23.12.2009 הודיעו המשיבים 5-3 ×›×™ ×‘× ×™×’×•×“ להודעת העותר, ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” פורסמה למתן תוקף ביום 27.11.2009. כתוצאה מכך ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר בוטלה ולכן, לשיטתם, התייתר הדיון בעתירה. כמו כן ביקשו משיבים 5-3 להורות על ביטול הצו הארעי. ביום 31.12.2009 דחה השופט ×“× ×¦×™×’×¨ את בקשתם.

העתירה בבג”×¥ 10462/09

10. ביום 29.12.2009 הוגשה העתירה בבג”×¥ 10462/09. עתירה זו ×ž×›×•×•× ×ª ×œ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” ומועלות במסגרתה ארבע ×˜×¢× ×•×ª עיקריות: ×”×¨××©×•× ×”, שסירובן של המשיבות 3-2 לשקול את מגבלות הגישה לאדמות החקלאיות ×©×”×ª×•×›× ×™×ª יוצרת לחקלאי הכפר עולה כדי חוסר סבירות ×§×™×¦×•× ×™; ×”×©× ×™×™×”, שאישור ×”×ª×•×›× ×™×ª × ×’×•×¢ בחוסר סמכות מאחר ×©×”×ª×•×›× ×™×ª מפרה את ×”×ª× ××™× ×©× ×§×‘×¢×• בהחלטת הממשלה שאישרה את הקמת היישוב; השלישית, שהחלטת המשיבות 3-2 לאשר את ×”×ª×•×›× ×™×ª – לאחר ש-56 ×ž×‘× ×™× × ×‘× ×• בשטחה טרם הפקדתה ובלא ×©× ×™×ª×Ÿ היתר ×œ×‘× ×™×™×ª× – לא ×”×¢× ×™×§×” משקל הולם ×œ××™× ×˜×¨×¡ ההרתעה × ×’×“ ×¢×‘×¨×™×™× ×•×ª ×‘× ×™×™×” ושמירה על שלטון החוק; והרביעית, שאישור ×”×ª×•×›× ×™×ª ×ž× ×•×’×“ להוראות המשפט ×”×‘×™× ×œ××•×ž×™ ×”×ž× ×”×’×™.
11. בד בבד עם הגשת העתירה בבג”×¥ 10462/09, הגישו העותרים בקשה למתן צו ×‘×™× ×™×™× שעיקרו ×ž× ×™×¢×ª ביצוען של פעולות ×‘× ×™×™×” מכוח ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×”. כמו כן × ×ª×‘×§×© לאפשר לתושבי הכפר לעבור דרך השער החשמלי אל עבר אדמותיהם החקלאיות. ביום 13.1.2010, לאחר עיון בתגובות המשיבים, דחה השופט × ‘ ×”× ×“×œ את הבקשה לצו ×‘×™× ×™×™×. העותרים הגישו במועדים ×©×•× ×™× שלוש בקשות לעיון חוזר בהחלטה זו. כולן × ×“×—×• (החלטות מהימים 11.2.2010, 11.3.2010 ו-10.10.2010).

התפתחויות × ×•×¡×¤×•×ª

12. ביום 26.11.2009 חתם המפקד הצבאי באזור על צו בדבר התליית הליכי ×‘× ×™×™×” (הוראת שעה) (יהודה ושומרון) (מס’ 1653), התש”×¢-2009 (להלן: הצו המתלה). הצו אסר על הוצאת היתרי ×‘× ×™×” חדשים במרחב ×”×ª×›× ×•×Ÿ שבאזור והתלה את היתרי ×”×‘× ×™×™×” שהוצאו קודם ×œ×›× ×™×¡×ª×• לתוקף, זולת לגבי ×‘× ×™× ×™× שהסתיים בהם שלב יציקת היסודות (סעיף 2 לצו). סעיף 4 לצו הסמיך את ראש ×”×ž×™× ×”×œ האזרחי להתיר למוסד ×ª×›× ×•×Ÿ להוציא היתר ×‘× ×™×™×” או להורות על ביטול התליה של היתר קיים על אף האמור בצו כאשר מדובר ×‘×‘× ×™×” למטרות ציבוריות. הצו המתלה, כפי שתוקן ביום 7.1.2010 (צו בדבר התליית הליכי ×‘× ×™×™×” (הוראת שעה) (יהודה ושומרון) (תיקון) (מס’ 1655), התש”×¢-2010), עמד בתוקף עד ליום 26.9.2010 (×œ×¢× ×™×™×Ÿ הצו המתלה ראו: בג”×¥ 9594/09 פורום משפטי למען ארץ ישראל × ‘ ועדת השרים ×œ×¢× ×™×™× ×™ ביטחון לאומי (לא פורסם, 21.4.2010) (להלן: ×¢× ×™×™×Ÿ פורום משפטי)).
13. בהודעת עדכון שהגישו המשיבות 2-1 בבג”×¥ 8171/09 (ביום 4.3.2010), צוין ×›×™ בחודש ×™× ×•××¨ 2010 הן גילו שביום 30.7.2009 × ×™×ª×Ÿ על ידי המשיבה 4 היתר ×‘× ×™×™×” מכוח ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר. לפי ×”×˜×¢× ×”, ההיתר × ×™×ª×Ÿ מבלי ליידע את גורמי ×”×ª×›× ×•×Ÿ ×‘×ž×™× ×”×œ האזרחי קודם לכן, ×œ×¤× ×™ ×©× ×™×ª× ×” החלטה ×‘×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª ×œ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” וממילא ×œ×¤× ×™ ×©×”×ª×•×›× ×™×ª × ×›× ×¡×” לתוקף. ×œ×˜×¢× ×ª המשיבות 2-1, הדבר × ×•×“×¢ להן באקראי אגב טיפול של גורמי ×”×ž×™× ×”×œ האזרחי בבקשה לביטול התליית ההיתר מכוח סעיף 4 לצו המתלה.
14. × ×•×›×— הודעה זו, הגיש העותר בבג”×¥ 8171/09 שתי בקשות: האחת, בקשה לפי פקודת ביזיון בית משפט, שבמסגרתה ביקש לכוף את המשיבים 5-3 לקיים את צו ×”×‘×™× ×™×™× ×©× ×™×ª×Ÿ × ×’×“×. ×œ×˜×¢× ×ª העותר, המשיבים 5-3 החלו בביצוע עבודות להכשרת שטח ×œ×‘× ×™×” מכוח ההיתר ×”× “ל ובכך הפרו את צו ×”×‘×™× ×™×™×. לפי ×”× ×˜×¢×Ÿ, הפרת הצו אף הייתה ידועה למשיבות 2-1, אשר × ×§×˜×• מצידן בהליכים להפסקת העבודות (× ×¤×ª×—×• הליכי פיקוח והוצא צו הריסה שטרם בוצע), אולם בכל זאת × ×ž× ×¢×• מלעדכן את העותר ואת בית המשפט בזמן אמת על אודות ההפרות. בבקשה ×”×©× ×™×™×” ביקש העותר שיורחב צו ×”×‘×™× ×™×™× באופן שיחול גם על המשיבות 2-1.
15. בתגובת המשיבים 5-3 לשתי הבקשות האמורות, × ×˜×¢×Ÿ ×›×™ ×ž×©×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” × ×›× ×¡×” לתוקף, להיתר ×”×‘× ×™×™×” שהוצא בהתאם ×œ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר אין עוד × ×¤×§×•×ª, ולכן משיבה 4 ביטלה אותו בישיבתה מיום 3.3.2010. עוד × ×ž×¡×¨ ×›×™ המשיבה 4 הגישה לראש ×”×ž×™× ×”×œ האזרחי בקשה לאשר הוצאת היתר ×‘× ×™×” מכוח ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” לפי סעיף 4 לצו המתלה, בקשה שטרם הוחלט בה. במצב דברים ×–×”, ×˜×¢× ×• המשיבים 5-3, דין הבקשה לפי בזיון בית משפט להידחות ודין העתירה בבג”×¥ 8171/09 להימחק משום שהיא ××™× ×” ×¨×œ×•×•× ×˜×™×ª עוד. השופט ×“× ×¦×™×’×¨ דחה את הבקשה להרחבת צו ×”×‘×™× ×™×™×, והורה ×›×™ העתירה והבקשה לפי פקודת ביזיון בית משפט, ×™×™×“×•× ×• ×œ×¤× ×™ הרכב במאוחד עם בג”×¥ 10462/09.
16. בהודעה עדכון × ×•×¡×¤×ª מטעם המשיבות 2-1 בבג”×¥ 8171/09 × ×ž×¡×¨ ×›×™ ביום 2.5.2010 × ×™×ª×Ÿ אישור של ראש ×”×ž×™× ×”×œ האזרחי המתיר לוועדה המיוחדת לתת היתר ×œ×‘× ×™×™×ª בית הספר מכוח סעיף 4 לצו המתלה. בהתאם להיתר ×–×”, הוצא ביום 3.5.2010 היתר ×œ×‘× ×™×™×ª בית הספר. × ×•×›×— מתן ההיתר, החליטה ועדת ×”×ž×©× ×” לפיקוח במועצת ×”×ª×›× ×•×Ÿ ×”×¢×œ×™×•× ×” לסגור את תיק הפיקוח ×©× ×¤×ª×— ×‘×¢× ×™×™×Ÿ בית הספר. בהמשך, הגישו המשיבים 5-3 הודעת עדכון מטעמם שבמסגרתה ביקשו לבטל את צו ×”×‘×™× ×™×™× ×©× ×™×ª×Ÿ בבג”×¥ 8171/09 ולדחות את העתירה על הסף. העותר, מצידו, ×”×ª× ×’×“ לביטול צו ×”×‘×™× ×™×™× ולדחיית העתירה. לדבריו, העובדה ×©×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” × ×›× ×¡×” לתוקף וביטלה את ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר ××™× ×” גורעת ×ž×˜×¢× ×ª×• שהלכה למעשה × ×©×œ×œ×” ×ž×ž× ×• זכות השימוע בכל ×”× ×•×’×¢ ×œ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר, הואיל וועדת ×”×ž×©× ×” ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª סירבה לשמוע את ×˜×¢× ×•×ª×™×•, בקובעה שהיה עליו להשמיען במועד להעלאת ×”×ª× ×’×“×•×ª ×œ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר והוא לא עשה כן.
17. ביום 27.7.2010 החליט השופט ×“× ×¦×™×’×¨ לבטל את צו ×”×‘×™× ×™×™×, אולם בד בבד קבע ×›×™ החלטתו בדבר איחוד הדיון בעתירות ושמיעתן יחד עם הבקשה לפי פקודת ביזיון בית משפט תיוותר ×‘×¢×™× ×”.
18. לאחר דיון שהתקיים במעמד הצדדים, × ×™×ª×Ÿ צו על ×ª× ××™ בבג”×¥ 10462/09. בהחלטה בעקבות הדיון ×”×•×¨×™× ×• ×›×™ המשיבים יתייחסו בתשובתם גם לפגמים ×”× ×˜×¢× ×™× בהליכי ×”×ª×›× ×•×Ÿ של ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר (כמפורט בבג”×¥ 8171/08), שכן ×œ×˜×¢× ×ª העותרים, במסגרת הליכי ×”×ª×›× ×•×Ÿ של ×ª×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” × ×ž× ×¢×” מהם אפשרות להשמיע ×”×ª× ×’×“×•×ª להקמת בית הספר (× ×•×©× ×”×ª×•×›× ×™×ª). לבסוף ×§×‘×¢× ×• ×›×™ המשיבים יתייחסו גם לצעדים ×©× × ×§×˜×• ועתידים ×œ×”×™× ×§×˜ כפועל יוצא ×ž×”×˜×¢× ×•×ª להפרת הצו השיפוטי בבקשה לביזיון בית המשפט.

התשובות לעתירה בבג”×¥ 10462/09

19. המשיבים 3-1 בבג”×¥ 10462/09 ×ž×ª× ×’×“×™× לצו על ×ª× ××™. לשיטתם, העתירה ××™× ×” מגלה עילה להתערב בהחלטות של מוסדות ×”×ª×›× ×•×Ÿ על פי אמות המידה ×©× ×§×‘×¢×• בהלכה הפסוקה. באשר לסוגיית הגישה לאדמות החקלאיות × ×˜×¢×Ÿ, ×›×™ תושבי הכפר ממילא ×ž× ×•×¢×™× לפי תחיקת הבטחון ×ž×œ× ×•×¢ בתחומי היישוב ללא היתר, לרבות בקטע של דרך 454 שעובר לרוחבו. לכן גם אם יוסר השער החשמלי, לא יהא בכך כדי לאפשר לתושבי הכפר מעבר חופשי דרך היישוב. יתרה מזו, מאז שהוקם השער × ×•×”×’×™× במקום הסדרי ×ª× ×•×¢×” המאפשרים מעבר של תושבי הכפר בליווי ותיאום מראש, ×•×œ××—×¨×•× ×” אף הוחלו הסדרי מעבר וגישה רחבי היקף מבעבר. באשר להחלטת ועדת ×”×ž×©× ×” ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª × ×˜×¢×Ÿ, ×›×™ הוועדה שקלה לעומקן את ×˜×¢× ×•×ª ×”×ž×ª× ×’×“×™× שלפיהן אישור ×”×ª×•×›× ×™×ª יעצים את הפגיעה ביכולת ×”×ª× ×•×¢×” שלהם, ודחתה אותה בהחלטה ×ž× ×•×ž×§×ª וסבירה. המשיבים 3-1 מדגישים ×›×™ הוראות ×”×ª×•×›× ×™×ª ××™× ×Ÿ קובעות ×”× ×—×™×•×ª כלשהן בדבר אפשרויות ×”×ª× ×•×¢×” בדרך 454. ×”×ž× ×™×¢×” הקיימת × ×•×‘×¢×ª משיקולי ביטחון ×•××™× ×” בתחום סמכותן של רשויות ×”×ª×›× ×•×Ÿ. משיבים 3-1 מוסיפים ×›×™ אין למצוא פגם בהחלטת ועדת ×”×ž×©× ×” ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª לאשר את ×”×ª×•×›× ×™×ª חרף ×”×‘× ×™×™×” הבלתי חוקית ×©× ×¢×©×ª×” בתחומה. שיקוליה של הוועדה ×‘×¢× ×™×™×Ÿ ×–×” היו ×ª×›× ×•× ×™×™× ×•×¢× ×™×™× ×™×™× באופיים והחלטתה ×‘× ×•×©× סבירה. המשיבים דוחים גם את ×˜×¢× ×ª העותרים שלפיה הרחבת היישוב × ×¢×©×ª×” בחוסר סמכות ×•×ž×¤× ×™× בהקשר ×–×” להחלטות ממשלה המסמיכות להרחיב יישובים קיימים באישורם של גורמים מוסמכים; אישור ×©× ×™×ª×Ÿ ×‘×¢× ×™×™× × ×•. המשיבים 6-4 מצטרפים לעמדת המשיבים 3-1 ומוסיפים ×›×™ ×”×‘× ×™×™×” ×‘×©×›×•× ×ª הבריכה בוצעה בידיעת משרד ×”×‘×™× ×•×™ והשיכון, אשר מימן את הקמת התשתיות ×‘×©×›×•× ×”, וכן בעידוד ×”×ž×“×™× ×”.

דיון

המתווה ×”× ×•×¨×ž×˜×™×‘×™

20. השטחים ורשויות ×”×ª×›× ×•×Ÿ מושא העתירות ×“× ×Ÿ × ×ž×¦××™× תחת משטר של “תפיסה לוחמתית” (ראו למשל: בג”×¥ 1661/05 המועצה האזורית חוף ×¢×–×” × ‘ ×›× ×¡×ª ישראל, פ”ד × ×˜(2) 481, 516-514 (2005) (להלן: ×¢× ×™×™×Ÿ חוף ×¢×–×”); בג”×¥ 7957/04 מראעבה × ‘ ראש ממשלת ישראל, פ”ד ס(2) 477, 492 (2005) (להלן: ×¢× ×™×™×Ÿ אלפי ×ž× ×©×”); בג”×¥ 2150/07 אבו צפייה × ‘ שר הביטחון, פסקה 14 (לא פורסם, 29.12.2009) (להלן: ×¢× ×™×™×Ÿ כביש 443); בג”×¥ 281/11 ראש מועצת בית איכסא × ‘ שר הבטחון, פסקה 25 (לא פורסם, 6.9.2011) (להלן: ×¢× ×™×™×Ÿ בית איכסא)). בשטח ×”× ×ª×•×Ÿ ב”תפיסה לוחמתית” משמש המפקד הצבאי ×›”זרועה הארוכה של ×”×ž×“×™× ×””, אולם אין הוא ריבון בו (×¢× ×™×™×Ÿ אלפי ×ž× ×©×”, שם). המפקד הצבאי שואב את גדר סמכותו משלושה מקורות עיקריים: מכללי המשפט ×”×‘×™× ×œ××•×ž×™ הפומבי ×”× ×•×’×¢×™× לתפיסה לוחמתית; מהדין המקומי השורר באזור, המורכב מהדין שהיה קיים בו עובר לתפיסה הצבאית ומחקיקה מקומית חדשה שחוקקה על-ידי הממשל הצבאי; ×•×ž×¢×§×¨×•× ×•×ª המשפט הישראלי, לרבות כללי המשפט ×”×ž×™× ×”×œ×™ החלים על הפעלת סמכות על-ידי הרשויות (×¢× ×™×™×Ÿ בית איכסא, פסקה 25). אופן הפעלת שיקול דעתן של רשויות ×”×ª×›× ×•×Ÿ באזור כפוף לביקורת שיפוטית לפי אמות המידה שהותוו בפסיקתו של בית משפט ×–×”, ובהן ×¢×§×¨×•× ×•×ª הסבירות והמידתיות (השוו: בג”×¥ 1890/03 עיריית בית לחם × ‘ ×ž×“×™× ×ª ישראל, פ”ד × ×˜(4) 736, 747 (2005); ×¢× ×™×™×Ÿ אלפי ×ž× ×©×”, שם; ×¢× ×™×™×Ÿ כביש 443, בפסקה 27).
21. בגדר עילת הסבירות × ×‘×—×Ÿ אופן הפעלת שיקול הדעת ×”×ž×™× ×”×œ×™. החלטה של רשות ×ž×™× ×”×œ×™×ª היא סבירה אם היא ×ž××–× ×ª כראוי בין מכלול השיקולים ×”×¨×œ×•×•× ×˜×™×™× לקבלתה, ×“×”×™×™× ×• אם היא מייחסת לכל אחד מהשיקולים משקל ראוי ×‘× ×¡×™×‘×•×ª ×”×¢× ×™×™×Ÿ. החלטתה של הרשות עלולה להיות פגומה אף אם שקלה שיקולים ×¢× ×™×™× ×™×™× בלבד, אם × ×ž×¦× שהאיזון ×”×¤× ×™×ž×™ בין השיקולים ×”×™×” מעוות (בג”×¥ 389/80 דפי זהב בע”מ × ‘ רשות השידור, פ”ד לה(1) 421, 437 (1980) (להלן: ×¢× ×™×™×Ÿ דפי זהב); בג”×¥ 8371/09 דורון × ‘ שר ×”×¤× ×™×, פסקה 22 (לא פורסם, 7.7.2010); ×¢×¢”ם 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע”מ × ‘ ×ž×™× ×”×œ מקרקעי ישראל, פסקה 30 (לא פורסם, 13.9.2010) (להלן: ×¢× ×™×™×Ÿ אבן וסיד)). הביקורת השיפוטית בגדרה של עילה זו ××™× ×” מבקשת לקבוע איזו החלטה ×§×•× ×§×¨×˜×™×ª ×”×™×” על הרשות לקבל ×‘× ×¡×™×‘×•×ª ×”×¢× ×™×™×Ÿ, אלא אך להגדיר מתחם של החלטות אפשריות שכל אחת מהן סבירה כשהיא לעצמה. היקף התערבותו של בית המשפט בעילה של אי-סבירות מוגבל להחלטות החורגות ממתחם ×–×”. שיקול הדעת ×”×ž×™× ×”×œ×™ ×ž×§× ×” לרשות, ×”× ×”× ×™×ª בדרך כלל ממומחיות או ×ž× ×™×¡×™×•×Ÿ ×¨×œ×•×•× ×˜×™ בתחום שעליו היא מופקדת, יכולת לבחור בין חלופות ×©×•× ×•×ª ×©× ×›× ×¡×•×ª כולן בגדר מתחם הסבירות. בית המשפט לא ישים את עצמו ×‘× ×¢×œ×™×” של הרשות ×”×ž×™× ×”×œ×™×ª, לא יבחן אם אפשר ×”×™×” לקבל החלטה × ×‘×•× ×” או יעילה יותר, ולא ימיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו, ובלבד שההחלטה מצויה בגדר המתחם האמור (×¢× ×™×™×Ÿ דפי זהב, בעמ’ 440; בג”×¥ 4140/95 סופר פארם (ישראל) בע”מ × ‘ ×ž× ×”×œ המכס והמע”מ, פ”ד × ×“(1) 49, 75 (1999)). כללים אלה × ×›×•× ×™× גם כשמדובר בהחלטותיהן של רשויות ×”×ª×›× ×•×Ÿ (ראו: בג”×¥ 465/93 טריידט ס.א. × ‘ הוועדה המקומית ×œ×ª×›× ×•×Ÿ ×•×œ×‘× ×™×” הרצליה, פ”ד מח(2) 622, 634 (1994); ×¢×¢”ם 2418/05 מילגרום × ‘ הוועדה המחוזית ×œ×ª×›× ×•×Ÿ ×•×œ×‘× ×™×” ירושלים, פסקה 9 (לא פורסם, 24.11.2005); ×¢×¢”ם 9057/09 ××™×’× ×¨ × ‘ בן × ×•×Ÿ, פסקה 20 (לא פורסם, 20.10.2010) (להלן: ×¢× ×™×™×Ÿ ××™×’× ×¨)), ובכללן רשויות ×”×ª×›× ×•×Ÿ באזור.
22. ×œ×˜×¢× ×ª העותרים, ההחלטה לדחות את ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª×™×”× ×œ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” לוקה בחוסר סבירות משום שהיא ××™× ×” מייחסת משקל הולם ×œ×©× ×™ שיקולים: הראשון, ההכבדה ×©×”×ª×•×›× ×™×ª יוצרת, ×œ×˜×¢× ×ª×, על גישתם לאדמותיהם; ×•×”×©× ×™, ××™× ×˜×¨×¡ ההרתעה × ×’×“ ×‘× ×™×™×” בלתי מורשית ושמירה על שלטון החוק מקום ×©×”×ª×•×›× ×™×ª מכשירה בדיעבד ×‘× ×™×™×” שבוצעה ללא היתר. אבחן ×˜×¢× ×•×ª אלו לפי סדרן.

סבירות ההחלטה ביחס להשלכת ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר על גישת העותרים לאדמותיהם

23. טרם ×©× ×“×¨×© לסבירותה של החלטת ועדת ×”×ž×©× ×” ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª, יש לעמוד על מקורן של מגבלות ×”×ª× ×•×¢×” המוטלות על תושבי הכפר. אלה ×ž× ×•×¢×™× ×ž×œ× ×•×¢ בחופשיות בתחומי היישוב, לרבות בחלק של דרך 454 העובר דרכו, מכוח ההכרזה בדבר סגירת שטח (ישובים ישראלים) (יהודה והשומרון), התשס”ב-2002 שהוצאה מכוח צו בדבר הוראות בטחון (יהודה ושומרון) (מס’ 378), התש”ל-1970. בשל הכרזה זו, שטח היישוב, כפי שתוחם בצו בדבר × ×™×”×•×œ מועצות אזוריות (יהודה ושומרון) (מס’ 783), התשל”ט-1979, לרבות דרך 454 העוברת דרכו, הוא שטח צבאי סגור, ×•×›× ×™×¡×ª× של תושבי הכפר אליו ×ž×•×ª× ×™×ª בקבלת היתר מגורמי הביטחון. יתרה מזו, השער החשמלי – החוסם את ×”×›× ×™×¡×” ליישוב ממערב ×•× ×™×¦×‘ במקומו עוד ×ž×©× ×ª 1999 – × ×›×œ×œ (החל ×ž×©× ×ª 2006) בתחומו של שטח ×‘×™×˜×—×•× ×™ מיוחד (שב”מ) שהוקם מסביב ליישוב, ×•×©×›× ×™×¡×ª ×¤×œ×¡×˜×™× ×™× אליו אסורה (השוו: בג”×¥ 5624/06 עיריית בית אומר × ‘ המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקה 2 (31.7.2006) (להלן: ×¢× ×™×™×Ÿ בית אומר)). מגבלת ×”×ª× ×•×¢×” דרך שטח היישוב, לרבות דרך שער הברזל האמור, ××™× ×” × ×•×‘×¢×ª אפוא מתחולתן של איזו ×ž×ª×•×›× ×™×•×ª המתאר × ×•×©× העתירות ×“× ×Ÿ, ×›×™ אם מתחיקת הבטחון שמטרתה לשמור ולהגן על תושביו. כל עוד התחיקה האמורה בתוקף, תושבי הכפר ×ž× ×•×¢×™× מלעבור דרך היישוב. × ×•×›×— מגבלה חוקית-×‘×™×˜×—×•× ×™×ª זו, העובדה שמזה ×©× ×™× רבות מוצב שער ברזל ×‘×›× ×™×¡×” המערבית ליישוב, ×”×ž×•× ×¢ הלכה למעשה את המעבר ממי ×©××™× ×• מחזיק בהיתר מתאים, ××™× ×” מעלה ×•××™× ×” מורידה. אפילו לא ×”×™×” מוצב שער ×›×–×”, תושבי הכפר עדיין היו ×ž× ×•×¢×™× – ×ž×‘×—×™× ×” חוקית – ×œ× ×•×¢ בחופשיות דרך היישוב מכוח תחיקת הביטחון. יש לציין ×›×™ תחיקת הביטחון האמורה ××™× ×” עומדת לביקורת בגדרי העתירה ×©×œ×¤× ×™× ×•, ודי בכך כדי לדחות את ×˜×¢× ×ª העותרים ×‘×¢× ×™×™× ×• של השער.
24. ועדת ×”×ž×©× ×” ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª התייחסה בפירוט ×œ×˜×¢× ×ª העותרים בדבר מגבלת הגישה לאדמותיהם. הוועדה קבעה שיש להבחין בין × ×•×©××™× המצויים בתחום סמכותה, לבין אלה המצויים בתחום סמכותם של גופים אחרים, והמפקד הצבאי בכללם. לשיטת הוועדה, סמכותה מוגבלת “×œ×‘×—×™× ×” שמא בהוראות ×”×ª×•×›× ×™×ª יש כדי להגביל את אפשרות הגישה לחלקות חקלאיות המצויות בסמוך לה, ולהבטיח ×›×™ אין בהוראות ×ª×•×›× ×™×ª ×”×ª×›× ×•×Ÿ עצמן כדי לפגוע ×‘× ×’×™×©×•×ª בעלי הקרקעות ×”× ×˜×¢× ×™× לחלקות החקלאיות הסמוכות” (סעיף 16 להחלטה). אכן, ×œ××—×¨×•× ×” פסק בית משפט ×–×” ×›×™ “קיומן של ‘מובלעות’ שטח ×©××™× ×• רכוש ממשלתי והבטחת אפשרותם של בעלי הזכויות במקרקעין אלה לממש את זכותם בו ×”×™× ×• שיקול ×¨×œ×•×•× ×˜×™ שעל גורמי ×”×ª×›× ×•×Ÿ לשקול בכובד ראש” (בג”×¥ 8815/10 בשאראת × ‘ ועדת ×”×ž×©× ×” להתיישבות של מועצת ×”×ª×›× ×•×Ÿ ×”×¢×œ×™×•× ×”, פסקה 4 (לא פורסם, 5.5.2011) (להלן: ×¢× ×™×™×Ÿ בשאראת)). באותו מקרה הוגשה עתירה × ×’×“ רשויות ×”×ª×›× ×•×Ÿ (המשיבות 5-2 בבג”×¥ 10462/09) אשר אישרו ×ª×•×›× ×™×ª מתאר מפורטת שייעודה הקמת ×©×›×•× ×” חדשה ביישוב גבע ×‘× ×™×ž×™×Ÿ שבאזור. אחת ×”×˜×¢× ×•×ª × ×’×“ ×”×ª×›× ×™×ª הייתה שהיא “כולאת” שתי מובלעות קרקע המצויות בבעלות ×¤×œ×©×ª×™× ×™×ª פרטית ולא מאפשרת לבעליהן – ×”×ž×ª× ×’×“×™× ×œ×ª×•×›× ×™×ª – גישה אליהן. בית משפט ×–×” דחה את ×”×˜×¢× ×” ×‘× ×™×ž×•×§ שוועדת ×”×ž×©× ×” ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª ×ª×™×§× ×” את ×”×ª×•×›× ×™×ª באופן שתכלול הוראות הקובעות שלא תחסם גישה ל”מובלעות” הפרטיות לצורכי עיבודן, וש”ככל שהדבר יחייב הצבת שערים חקלאיים, הדבר יבוצע בתיאום עם גורמי הפיקוד המוסמכים וככל ×”× ×™×ª×Ÿ עם בעלי הקרקע” (פסקה 4 לפסק הדין). כמו כן התחייבה ×”×ž×“×™× ×” ×©×ª×™× ×ª×Ÿ לעותרים גישה לאותן “מובלעות” באופן שיאפשר עיבוד ראוי של האדמות החקלאיות. במצב דברים ×–×”, לא ראה בית המשפט מקום להתערבותו בהוראות ×”×ª×•×›× ×™×ª.
25. ×˜×¢× ×ª העותרים ×‘×¢× ×™×™× × ×• ×–×”×” לזו שהועלתה ×‘×¢× ×™×™×Ÿ בשאראת ×•×ž×¡×§× ×ª× ×• ×–×”×” אף היא. גם במקרה ×“× ×Ÿ הוסיפה ועדת ×”×ž×©× ×” ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª הוראה ×‘×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” שלפיה “לא ייחסמו מעברים קיימים המובילים לחלקות קרקע פרטיות לצורכי עיבוד. ככל שהדבר יחייב הצבת שערים חקלאיים, הדבר יבוצע בתיאום עם גורמי הפיקוד המוסמכים” (סעיף 12 בפרק ד’ ×œ×ª×§× ×•×Ÿ ×”×ª×•×›× ×™×ª). הוראה זו מבטיחה שלא תהיה ×ž× ×™×¢×” ×ª×›× ×•× ×™×ª לעבור בתחומי היישוב.
26. מן המקובץ עולה, ×©×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” ××™× ×” אוסרת את שימושם של חקלאי הכפר בדרך 454. תחיקת ביטחון היא שאוסרת זאת. העותרים לא תקפו את הוראות תחיקת הביטחון האמורה, ודי בכך כדי לדחות את ×˜×¢× ×ª× ×‘×¢× ×™×™×Ÿ ×–×”. כאמור, מגבלות ×”×ª× ×•×¢×” המוטלות על העותרים מכוח תחיקת הביטחון לא הועמדו לביקורת בגדרי העתירות ×©×œ×¤× ×™× ×•. ממילא אף לא × ×˜×¢×Ÿ ×›×™ × ×¤×œ פגם באופן הפעלת שיקול דעתו של המפקד הצבאי. × ×¢×™×¨, מכל מקום ולשם השלמת ×”×ª×ž×•× ×”, ×›×™ לעותרים × ×™×ª× ×ª אפשרות גישה לאדמותיהם לצורך עיבודן. מזה ×©× ×™× (מאז שהוקם שער הברזל) מתאפשר מעבר דרך היישוב במהלך תקופות החריש והמסיק, בכפוף לתיאום מראש עם ×ž×™× ×”×œ×ª התיאום והקישור ובכפוף לאילוצים ×”×‘×™×˜×—×•× ×™×™×. יתר על כן, ×œ××—×¨×•× ×” – לאחר ×©×”×¢× ×™×™×Ÿ הובא ×œ×‘×—×™× ×ª גורמי הביטחון בעקבות הגשת העתירה (הגם שהעותרים לא ×¤× ×• לגורמי הביטחון ×‘×¢× ×™×™×Ÿ ×–×” עובר להגשת העתירה) – מתאפשר מעבר מתואם דרך היישוב גם שלא בתקופת החריש והמסיק. ככל שהעותרים מבקשים להעמיד החלטה זו לביקורת שיפוטית, הם רשאים – כמובן – לעשות כן, ככל שתהיה עילה לכך.

סבירות ההחלטה להכשיר ×‘× ×™×™×” בלתי חוקית באמצעות ×ª×•×›× ×™×ª

27. “הכל מסכימים שככלל מוסד ×”×ª×›× ×•×Ÿ רשאי לשקול את ×”×”×’× ×” על שלטון החוק ואי עידודה של ×¢×‘×¨×™×™× ×•×ª” ×‘×ž× ×™×™×Ÿ שיקוליו (השופטת מ’ × ××•×¨ ×‘×¢× ×™×™×Ÿ ××™×’× ×¨, פסקה 30; ראו גם: ×¢×¢”ם 3319/05 ×¤×•× ×˜× ×” × ‘ הועדה המקומית ×œ×ª×›× ×•×Ÿ ×•×‘× ×™×” באר שבע, פסקה ד(8)(ב) (לא פורסם, 1.8.2005); בג”×¥ 1027/04 פורום הערים העצמאיות × ‘ מועצת מקרקעי ישראל, פסקאות 52-51 (לא פורסם, 9.6.2011) (להלן: ×¢× ×™×™×Ÿ פורום הערים);”בקשות לדחית דיון בהליכים פליליים בשל הגשת בקשה להיתר או ×œ×ª×•×›× ×™×ª” ×”× ×—×™×•×ª היועץ המשפטי לממשלה 8.1150 (התשס”א)). ×‘×¢× ×™×™×Ÿ ××™×’× ×¨ ×¦×™×™× ×ª×™ אף ×× ×™ ×›×™ ראוי לחייב את מוסדות ×”×ª×›× ×•×Ÿ לשקול ×‘×ž× ×™×™×Ÿ שיקוליהם את ××™× ×˜×¨×¡ ×”×”×’× ×” על שלטון החוק וליתן לו משקל הולם (ראו גם: “×©×™× ×•×™ ×ª×•×›× ×™×•×ª של גורמים שעברו עבירות ×‘× ×™×”” חוזר ×ž× ×›”ל משרד ×”×¤× ×™× מס’ 1/04, עמ’ 11 (8.1.2004) (החוזר ×ž× ×—×” את רשויות ×”×ª×›× ×•×Ÿ לשקול שיקול ×–×” ×›×¢× ×™×™×Ÿ שבחובה)). עמדה זו עולה ×‘×§× ×” אחד עם התפיסה הרווחת ×‘×¤×¡×™×§×ª× ×• שלפיה שיקול דעתן של רשויות ×”×ª×›× ×•×Ÿ ××™× ×• מוגבל להסדרת ×ª×›× ×•×Ÿ “פיזי” גרידא, ועליהן להביא בחשבון גם שיקולים בעלי אופי רחב וצופה ×¤× ×™ עתיד, ובהם שיקולים כלכליים, חברתיים וסביבתיים (ראו: בג”×¥ 2920/94 אדם, טבע ודין – אגודה ישראלית ×œ×”×’× ×ª הסביבה × ‘ המועצה הארצית ×œ×ª×›× ×•×Ÿ ×•×‘× ×™×™×”, פ”ד × (3) 441, 455-454 (1996); ×¢×¢”ם 1446/06 הוועדה המחוזית ×œ×ª×›× ×•×Ÿ ×•×œ×‘× ×™×”, מרכז × ‘ השתתפויות ×‘× ×›×¡×™× בישראל בע”מ, פסקה 17 (לא פורסם, 21.9.2010); ×¢”א 2413/06 מגדלי כספי רג’ואן ×•×‘× ×™×Ÿ בע”מ × ‘ ×ž×™× ×”×œ מקרקעי ישראל, פסקה ×›”×— (לא פורסם, 10.11.2009); ×¢× ×™×™×Ÿ ××™×’× ×¨, שם). כפי ×©×¦×™×™× ×ª×™ ×‘×¢× ×™×™×Ÿ ××™×’× ×¨, ××™× ×˜×¨×¡ ×”×”×’× ×” על שלטון החוק והרתעת ×¢×‘×¨×™×™× ×•×ª הוא ×‘×‘×—×™× ×ª עקרון יסוד ×‘×©×™×˜×ª× ×• המשפטית (ראו גם: ×¢”א 3015/06×ž×“×™× ×ª ישראל × ‘ ×¤×™× ×§×œ×©×˜×™×™×Ÿ, פסקה 22 (לא פורסם, 9.12.2008); ×¢× ×™×™×Ÿ פורום הערים, בפסקה 51). × ×“×‘×š מרכזי של שלטון החוק טמון בידיעתו של כל מפר חוק ×›×™ בעשותו כן הוא צפוי ×œ×¡× ×§×¦×™×” ×¢×•× ×©×™×ª ×ž××•×¨×’× ×ª מטעם החברה. ×”×’× ×” על שלטון החוק מחייבת אכיפה ×©×•×•×™×•× ×™×ª ובלתי שרירותית, שאחרת ייעשה החוק פלסתר, ייפגע אמון הציבור ברשויות השלטון ויישחק גורם ההרתעה ×ž×¤× ×™ הפרת החוק (ראו: ×¢”פ 3520/91 תורג’מן × ‘ ×ž×“×™× ×ª ישראל, פ”ד מז(1) 441, 456 (1993); בג”×¥ 6824/07 ×ž× ××¢ × ‘ רשות המיסים, פסקה 27 (לא פורסם, 20.12.2010); ×¢× ×™×™×Ÿ פורום הערים, שם; ראו גם: אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 122-116(2004)). עמד על כך ×”× ×©×™× מ’ שמגר בהתייחס ×œ×“×™× ×™ ×”×ª×›× ×•×Ÿ ×•×”×‘× ×™×™×”, בקובעו: “×‘× ×™×” שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת ×”×ª×›× ×•×Ÿ ×”× ××•×ª של ×”×‘× ×™×”, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק. מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק” (ר”×¢ 1/84 דוויק × ‘ ראש העיר ירושלים, פ”ד לח(1) 494, 500 (1984); ראו גם דברי השופט א’ ×¨×•×‘×™× ×©×˜×™×™×Ÿ ×œ××—×¨×•× ×” בבג”×¥ 5377/09 רגבים × ‘ שר הביטחון, פסקה (×–) (לא פורסם, 10.8.2011) (להלן: ×¢× ×™×™×Ÿ רגבים)). מטעמים אלה, שומה על מוסדות ×”×ª×›× ×•×Ÿ ×œ×”×§× ×•×ª לעקרון השמירה על שלטון החוק משקל ראוי והולם בין יתר השיקולים ×”× ×©×§×œ×™× על ידם.
28. בצד זאת, שיקול ×–×” לעולם ××™× ×• השיקול היחיד. פגיעה בשלטון החוק, אפילו היא פגיעה חמורה, לא תגרור אחריה ×ž× ×™×” וביה פסילה של המעשה ×”×ž×™× ×”×œ×™. על מוסד ×”×ª×›× ×•×Ÿ להפעיל את שיקול דעתו על יסוד מכלול השיקולים הפרטיקולאריים ×©×œ×¤× ×™×•, ×›×©××™× ×˜×¨×¡ ×”×”×’× ×” על שלטון החוק – מבלי לגרוע מעוצמתו – הוא אך אחד משיקולים אלה. אופן הפעלת שיקול הדעת, כמכלול, הוא ×©× ×ª×•×Ÿ לביקורת שיפוטית בהתאם לאמות המידה המקובלות (×¢× ×™×™×Ÿ ××™×’× ×¨, שם; ×¢× ×™×™×Ÿ פורום הערים, בפסקה 52 סיפה). כיצד תיערך מלאכת האיזון בין ××™× ×˜×¨×¡ השמירה על שלטון החוק לבין השיקולים האחרים? מתווה ×¢×§×¨×•× ×™ להפעלת שיקול הדעת בהקשר ×–×” מצוי בדברי השופטת מ’ × ××•×¨:

“לטעמי, כדאי במקרים רבים ×›×©× ×©×§×œ×ª השאלה האם ‘להכשיר’ ×‘× ×™×” בלתי חוקית שחברי מוסד ×”×ª×›× ×•×Ÿ יציגו לעצמם תחילה את השאלה – ×‘×”× ×—×” שאין ×‘× ×™×” בלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת, האם, ×ž×‘×—×™× ×” ×ª×›× ×•× ×™×ª ×”×™×” מקום לאשר את ×”×ª×•×›× ×™×ª אם לאו. ×‘×—×™× ×” זו רואה כביכול את השטח ‘כאילו’ לא קיימת בו כל ×‘× ×™×” בלתי חוקית. על ×‘×—×™× ×” זו ××ž×•× ×™× חברי מוסדות ×”×ª×›× ×•×Ÿ. אם התשובה היא בשלילה, ×“×”×™×™× ×• שאין ×”×ª×•×›× ×™×ª ראויה, תהא ×”× ×˜×™×™×” שלא להכשיר את ×”×‘× ×™×” הבלתי חוקית ולא לאשר את ×”×ª×•×›× ×™×ª. יחד עם זאת, כיון שהמדובר בהפעלת שיקול דעת בוודאי שאין לומר ×›×™ לעולם לא תוכשר ×‘× ×™×” בלתי חוקית. לא ×× ×¡×” כוחי בקביעות מוחלטות בהקשר ×–×”. ×”×¢× ×™×™×Ÿ ייגזר בהתאם ×œ× ×¡×™×‘×•×ª×™×• של כל ×¢× ×™×™×Ÿ ויש להתוות את הדרך ממקרה למקרה” (×¢× ×™×™×Ÿ ××™×’× ×¨, בפסקה 30; ראו גם ×¢× ×™×™×Ÿ פורום ערים, בפסקה 111).

29. ×‘×¢× ×™×™× × ×• שקלה ועדת ×”×ž×©× ×” ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª שיקולים מזה ומזה. תחילה התייחסה הוועדה ×œ×‘× ×™×™×” בלתי חוקית מחוץ לגבולות ×”×ª×•×›× ×™×ª. ×”×ž×ª× ×’×“×™× ×˜×¢× ×• ×›×™ ×”×ª×•×›× ×™×ª לא ×¡×™×ž× ×” ×ž×‘× ×™× ×©× ×‘× ×• ללא היתר להריסה ובכך תרמה לפגיעה בבעלי הקרקעות שעליהן × ×‘× ×• ×”×‘× ×™×™× ×™× הללו. הוועדה קיבלה ×˜×¢× ×” זו באופן חלקי, ואימצה הוראה ×‘×ª×•×›× ×™×ª ×”×ž×ª× ×” הוצאת היתרי ×‘× ×™×™×” בהריסת כמה ×ž×‘× ×™× ×©× ×‘× ×• מחוץ לתחום ×”×ª×•×›× ×™×ª (סעיפים 32-30 להחלטה). לאחר מכן התייחסה הוועדה ×œ×˜×¢× ×” בדבר ×‘× ×™×™×” בלתי חוקית בתוך גבולות ×”×ª×•×›× ×™×ª. בהקשר ×–×” ×¦×™×™× ×” הוועדה ×›×™ היא מייחסת משקל רב ×œ××™× ×˜×¨×¡ השמירה על שלטון החוק והרתעה ×ž×¤× ×™ ×¢×‘×¨×™×™× ×•×ª ×‘× ×™×™×”, אולם באיזון הכולל בין שיקול ×–×” לשיקולים ×”×¨×œ×•×•× ×˜×™×™× האחרים, ×”×›×£ × ×•×˜×” לקיום דיון ×¢× ×™×™× ×™ ×‘×ª×•×›× ×™×ª לגופה חלף פסילתה באופן גורף. הוועדה × ×™×ž×§×” כדלקמן:

“40. אכן, במתחם ×”× ×“×•×Ÿ בוצעו עבודות ×‘× ×™×™×” בלתי חוקיות, עובדה שהצריכה ועדה זו לבחון את ×”×‘×™× ×•×™ האמור ×‘×—×™× ×ª עומק.
אולם, ×œ× ×•×›×— היקף ×”×‘×™× ×•×™ המוצע ×‘×ª×•×›× ×™×ª ×©×‘×¤× ×™× ×•, × ×™×›×¨ ×›×™ רק חלק ×ž×ª×•×›× ×™×ª זו מומש בפועל, ולפיכך, אין ×‘×¤× ×™× ×• מצב שבו קידום ×”×ª×•×›× ×™×ª מתבקש כמעין ‘חותמת גומי’ לפעולות ×”×‘×™× ×•×™ הבלתי חוקיות.
כמו כן, מעיון בתשריט ×”×ª×•×›× ×™×ª ובתצלומי אוויר, עולה ×›×™ חלק מעבודות ×”×‘×™× ×•×™ והפיתוח המוצעות ×‘×ª×•×›× ×™×ª ×“× ×Ÿ ×©×•× ×” מעבודות ×”×‘×™× ×•×™ והפיתוח שבוצעו בפועל. על כן, אין ×”×ª×•×›× ×™×ª ×©×‘×¤× ×™× ×• “מעתיקה” את דפוסי ×”×‘× ×™×™×” הבלתי חוקית שכבר בוצעה. יתר על כן, מרבית ×ž×”×ž×‘× ×™× ×©× ×‘× ×• בתחום ×”×ª×•×›× ×™×ª ×•××™× × תואמים להוראותיה, ×¡×•×ž× ×• ×›×ž×‘× ×™× להריסה. אין חולק, ×›×™ יש להשלים סימון ×–×”, ולסמן את כלל ×”×ž×‘× ×™× במגרש מס’ 403, אשר ××™× × תואמים את הייעוד הקיים, ×›×ž×‘× ×™× להריסה.
× ×–×›×™×¨, ×›×™ ×‘×“×‘×¨×™× ×• בפרק ×”.2 לעיל, ×”×ª×™×™×—×¡× ×• גם לקיומה של ×‘× ×™×™×” בלתי חוקית מחוץ לגבולות ×”×ª×•×›× ×™×ª, תוך ×©×× ×• קובעים הוראות ×ª×›× ×•× ×™×•×ª שמטרתן ליתן ביטוי ×œ×”×¡×ª×™×™×’×•×ª× ×• ×ž×‘×™× ×•×™ ×–×”, ולא × ×—×–×•×¨ על הדברים.

41. ×‘×˜×™×¢×•× ×™× אלה יש כדי להצדיק, ×œ×“×™×“× ×•, קיום דיון ×¢× ×™×™× ×™ ×‘×ª×•×›× ×™×ª ×”× ×“×•× ×”, על אף ×”×‘× ×™×” הבלתי חוקית בתחומה. ×‘×‘×—×™× ×ª כלל השיקולים הצריכים ×œ×¢× ×™×™×Ÿ, ותוך ×©×× ×• × ×•×ª× ×™× ×“×¢×ª× ×• לעבודות ×”×‘×™× ×•×™ הבלתי חוקיות במקום ולשיקולים ×”× ×•×’×¢×™× לשמירה על שלטון החוק, על רקע הצדקותיה ×”×ª×›× ×•× ×™×•×ª של ×”×ª×•×›× ×™×ª, לא ×ž×¦×× ×• ×›×™ יש לדחות את ×”×ª×•×›× ×™×ª אך בשל ×˜×¢× ×•×ª ×”×ž×ª× ×’×“×™× ×‘× ×•×©× ×–×”. כל זאת, תוך ×©×× ×• עומדים על הוראות ×”×ª×•×›× ×™×ª, ותוך סימון ×”×ž×‘× ×™× אשר הוקמו בתחום ×”×ª×•×›× ×™×ª ובאופן ×©××™× ×• תואם את ייעודיה ×›×ž×‘× ×™× להריסה”.
42. × ×•×¡×£ לשיקולים אלה, הוסיפו המשיבים 3-1 ×›×™ ×ª× ××™ הטופוגרפיה הבעייתיים ביישוב טלמון, כוללים שיפועים תלולים שבעטיים אזורים × ×¨×—×‘×™× ביישוב ××™× × × ×™×ª× ×™× לפיתוח בעלות סבירה (סעיפים 68-67 להחלטה); וכי × ×•×›×— מיקומו של הכביש וערכי טבע ×•× ×•×£, לא × ×™×ª×Ÿ ×”×™×” להקים את ×”×©×›×•× ×” בצמוד ×œ×©×›×•× ×” הצפון מערבית ביישוב (× ×•×©× ×ª×•×›× ×™×ª 235/1). עוד הוסבר ×›×™ ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” מייעדת שטחים רבים לייעור ולשמורת טבע – שיקול ×ª×›× ×•× ×™ × ×•×¡×£ שהובא בחשבון (סעיפים 56-48 להחלטת הוועדה). יש גם לציין ×›×™ בעוד שבמועד אישור ×”×ª×•×›× ×™×ª היו ×‘× ×ž×¦× 56 בתים ×©× ×‘× ×• ללא היתר, הרי ×©×”×ª×•×›× ×™×ª שאושרה בפועל ××™× ×” × ×•×¢×“×” אך להכשרת המצב הקיים. היא כוללת ×ª×›× ×•×Ÿ רחב במידה משמעותית מכך בהתירה ×œ×‘× ×•×ª ×›-300 בתים באזור ×”×©×›×•× ×” ולהרחיב את היישוב במידה × ×™×›×¨×ª.
43. × ×•×›×— מכלול השיקולים הללו, המשיבות 3-2 סבורות ×›×™ ההחלטות לדחות את ×”×”×ª× ×’×“×•×ª התקבלו משיקולים ×ª×›× ×•× ×™×™× ×¢× ×™×™× ×™×™×, וכי גם אלמלא קיומה של ×‘× ×™×™×” בלתי חוקית, יש ×œ×”× ×™×— בסבירות גבוהה ביותר ×›×™ ×©×›×•× ×” חדשה הייתה מוקמת במיקום ×©× ×§×‘×¢ ×‘×ª×•×›× ×™×ª. לתמיכה ×‘×˜×¢× ×” ××—×¨×•× ×” זו, הגישו המשיבים 6-4 ×œ×¢×™×•× × ×• ×ª×•×›× ×™×ª אב מתארית (×©××™× ×” סטטוטורית) ליישוב ×©×”×•×›× ×” עוד ×‘×©× ×ª 1992, עובר לתחילת ×”×‘× ×™×™×” הבלתי חוקית ×‘×©×›×•× ×ª הבריכה. ×ª×•×›× ×™×ª האב ייעדה חלקים × ×¨×—×‘×™× משטחי ×©×›×•× ×ª גבעת הבריכה (× ×•×©× ×”×ª×•×›× ×™×ª ×“× ×Ÿ) ×œ×‘× ×™×™×” למגורים – חלק ×œ×‘× ×™×™×” צמודת קרקע וחלק ×œ×‘× ×™×™×” רוויה. הגם שאין חולק ×›×™ ×ª×•×›× ×™×ª אב ××™× ×” מחייבת את המשיבות 3-2 והיא × ×¢×“×¨×ª מעמד משפטי מחייב (כפי ×©×¦×™×™× ×” הוועדה בסעיף 66 להחלטתה), עדיין יש בה כדי להעיד ×©×©× ×™× מספר ×œ×¤× ×™ שהחלה ×‘× ×™×™×” כלשהי ×‘×©×›×•× ×ª הבריכה, הוועדה המיוחדת ייעדה את אותו השטח ×œ×‘× ×™×™×” למגורים. ×ª×•×›× ×™×ª האב מצטרפת אפוא למכלול השיקולים ×©×ž× ×ª×” הוועדה ותומכת ×‘×˜×¢× ×ª ×”×ž×“×™× ×” שלפיה ×ª×•×›× ×™×ª הבריכה לא × ×•×¢×“×” אך להכשיר ×‘× ×™×™×” בדיעבד, וכי שיקולים ×ª×›× ×•× ×™×™× ×¢× ×™×™× ×™×™× עמדו בבסיס קבלתה.
44. לית מאן דפליג ×›×™ × ×‘× ×• ×‘×©×›×•× ×ª הבריכה לפחות 56 יחידות דיור בלא שאושרה קודם לכן ×ª×•×›× ×™×ª מפורטת וממילא בלא ×©× ×™×ª× ×• היתרים ×œ×‘× ×™×™×ª×. ×‘× ×™×™×” ×‘× ×¡×™×‘×•×ª אלו פוגעת פגיעה קשה בשלטון החוק. אישורה בדיעבד מכרסם בכושר ההרתעה של רשויות האכיפה ובאמון הציבור במוסדות השלטון. הוא עלול לעודד ×¢×‘×¨×™×™× ×•×ª ×‘× ×™×™×” ועלול להשתמע ×ž×ž× ×• מסר של “יצא החוטא × ×©×›×¨”. קשה להפריז במשקלו של ××™× ×˜×¨×¡ השמירה על שלטון החוק ×‘× ×¡×™×‘×•×ª מעין אלו. להשקפתי, במצב דברים ×–×”, החלטה לדחות את ×”×ª×›× ×™×ª מטעם ×–×” בלבד, אם הייתה מתקבלת, הייתה מצויה בגדרי מתחם הסבירות. אולם, כאמור, הסמכות לקבל הכרעה מסורה לרשות ×”×ª×›× ×•× ×™×ª. ×¨××™× ×• ×›×™ זו שקלה – בצד השיקול של שלטון החוק – את מכלול השיקולים הצריכים ×œ×¢× ×™×™×Ÿ, באופן שעולה ×‘×§× ×” אחד עם פסיקתו של בית משפט ×–×”. היא עמדה על הטעמים המבהירים ×›×™ יסודה של ×”×ª×›× ×™×ª בשיקולים ×ª×›× ×•× ×™×™× ×¢× ×™×™× ×™×™× וכי ×”×ª×›× ×™×ª ××™× ×” אך בגדר “חותמת גומי” ×œ×‘× ×™×™×” החלקית שבוצעה שלא כדין. היא הוסיפה ×•×¦×™×™× ×” ×›×™ ×ž×‘× ×™× ×©× ×‘× ×• בתחום ×”×ª×•×›× ×™×ª ×•××™× × תואמים להוראותיה, ×™×¡×•×ž× ×• ×›×ž×‘× ×™× להריסה; ואף ×”×ª× ×ª×” הוצאת היתרי ×‘× ×™×™×” בהריסת ×ž×‘× ×™× ×©× ×‘× ×• מחוץ לתחום ×”×ª×•×›× ×™×ª. בהתחשב במכלול שיקולים אלה, הרי שעל אף הקושי ×”× ×¢×•×¥ באישור ×”×ª×›× ×™×ª × ×•×›×— הטעם שעליו ×¢×ž×“× ×•, אין בידי לקבוע – על רקע פסיקתו של בית משפט ×–×” ×‘×¢× ×™×Ÿ ××™×’× ×¨ ודפוס הביקורת השיפוטית ×©× ×§×‘×¢ – ×›×™ החלטת האישור חורגת ממתחם הסבירות.

סוגיות × ×•×¡×¤×•×ª

33. העותרים ×˜×¢× ×• בתגובתם מיום 15.9.2011, ×›×™ לא × ×™×ª×Ÿ אישור שר הביטחון ×œ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” ×›× ×“×¨×©, ולפיכך מדובר בפעולה בחריגה מסמכות. לא ×ž×¦×× ×• ×‘×˜×¢× ×” ממש. במכתבו של עוזר שר הביטחון מיום 16.3.2009 (× ×¡×¤×— מס’ 2 להודעת המשיבים 3-1 מיום 15.8.2011) צוין במפורש, ביחס ×œ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×”, ×›×™ “×”×ª×›× ×™×ª מאושרת כמכלול”, ×•×”×ž×™× ×”×œ האזרחי ×”×•× ×—×” להוסיף הערה ×‘×¢× ×™×™×Ÿ ×–×” ×œ×ª×§× ×•×Ÿ ×”×ª×•×›× ×™×ª.
34. העותרים אף מעלים ×˜×¢× ×•×ª × ×’×“ חוקיות החלטותיהן של רשויות ×”×ª×›× ×•×Ÿ באזור בדבר הרחבת היישוב – החלטות ×”×ž× ×•×’×“×ª, לפי ×”×˜×¢× ×”, לכללי המשפט ×”×‘×™× ×œ××•×ž×™ ×”×ž× ×”×’×™. ×˜×¢× ×” זו של העותרים × ×’×–×¨×ª ישירות מסוגיית עצם חוקיות ×”×‘× ×™×” ×‘×”×ª× ×—×œ×•×™×•×ª בראי המשפט ×”×‘×™× ×œ××•×ž×™ ×”×ž× ×”×’×™. לא אחת × ×¤×¡×§ ×›×™ בית משפט ×–×” לא יידון בעתירה אשר “מתייחסת ×œ× ×•×©××™ ×ž×“×™× ×™×•×ª השמורים לזרועות אחרות של הממשל הדמוקרטי, והיא מעלה × ×•×©× ×©×”×¡×ž×ž× ×™× ×”×ž×“×™× ×™×™× שבו הם ×“×•×ž×™× ×× ×˜×™×™× וגוברים בעליל על כל קטעי-הקטעים המשפטיים שבו” (×”× ×©×™× מ’ שמגר בבג”×¥ 4481/91 ברגיל × ‘ ממשלת ישראל, פ”ד מז(4) 210, 215 (1993); ראו גם: בג”×¥ 3125/98 עיאד × ‘ מפקד כוחות צה”ל, פ”ד × ×”(1) 913, 916 (1999); בג”×¥ 10042/04 × ×™×¨×™×ª – יישוב כפרי קהילתי × ‘ שר הבטחון, פסקה 6 (לא פורסם, 21.2.2005) (×¢× ×™×™×Ÿ חוף ×¢×–×”, בעמ’ 556 והאסמכתאות המובאות שם)). גם ×‘×¢× ×™×™× × ×•, לא ראיתי לסטות מהכרעות קודמות של בית משפט ×–×” שלפיהן לא יידרש לשאלות ×”× ×•×’×¢×•×ª לעצם חוקיות ×”×”×ª× ×—×œ×•×™×•×ª בראי המשפט ×”×‘×™× ×œ××•×ž×™ ×”×ž× ×”×’×™, מטעמי אי שפיטות מוסדית.
35. בהחלטה מיום 7.9.2010 ×‘×™×§×©× ×• התייחסות ×œ×©× ×™ ×¢× ×™×™× ×™× × ×•×¡×¤×™×: האחד, ×˜×¢× ×ª העותרים לפגמים ×©× ×¤×œ×• בהליכי ×”×ª×›× ×•×Ÿ של ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר, ×•×©×œ×˜×¢× ×ª× × ×ž× ×¢×” מהם האפשרות ×œ×”×ª× ×’×“ להם; ×•×”×©× ×™, הצעדים ×©× × ×§×˜×• ביחס ×œ×˜×¢× ×•×ª להפרת צו ×”×‘×™× ×™×™× על ידי המשיבים 5-3.
36. באשר ×œ×¢× ×™×™×Ÿ הראשון, עיון בפרוטוקול ועדת ×”×ž×©× ×” ×œ×”×ª× ×’×“×•×™×•×ª מיום 13.9.2009 אכן מלמד שהוועדה סירבה לשמוע ×˜×¢× ×•×ª על פה “×©×¢× ×™×™× ×Ÿ ×ª×›× ×™×•×ª קודמות”, ×•×‘×¢× ×™×™× × ×• ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר (עמ’ 2 לפרוטוקול). ×ª×•×›× ×™×ª זו בוטלה, כאמור, עם ×›× ×™×¡×ª×” של ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” לתוקף. בפועל, ועל כך אין חולק, כל ×”×˜×¢× ×•×ª שהעלו ×”×ž×ª× ×’×“×™× בכתב בהתייחס ×œ×ª×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” × ×“×•× ×• באריכות, וכפי ×©×§×‘×¢× ×• לעיל, לא ×ž×¦×× ×• יסוד להתערב בהחלטת הוועדה. העותרים ××™× ×” מפרטים אלו ×˜×¢× ×•×ª ×§×•× ×§×¨×˜×™×•×ª ביקשו להעלות בעל פה × ×’×“ ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר שלא × ×“×•× ×• לגופן (×‘× ×¤×¨×“ מההשלכה שיש להקמת בית הספר, כמו גם לאישור ×ª×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” על גישת העותרים לאדמותיהם החקלאיות שאכן × ×“×•× ×” לגופה). במצב דברים ×–×”, דין ×˜×¢× ×ª× להידחות. כידוע, ×“×•×§×˜×¨×™× ×ª הבטלות היחסית ×ž×‘×—×™× ×” בין עצם הכלל המשפטי המחייב את הרשות לבין הסעד ×©×™×™× ×ª×Ÿ על ידי בית המשפט בגין הפרתו (ראו: בג”×¥ 2911/94 באקי × ‘ ×ž× ×›”ל משרד ×”×¤× ×™×, פ”ד מח(5) 291, 304 (1994); ×¢×¢”ם 3493/08 שחמון × ‘ רשות הרישוי המקומית ×œ×ª×›× ×•×Ÿ ×•×œ×‘× ×™×” תל אביב יפו, פסקה 17 (לא פורסם, 13.12.2010); ×“×¤× ×” ברק-ארז משפט ×ž×™× ×”×œ×™ כרך ב 815-814 (2010)). ×‘×¢× ×™×™× × ×•, משלא הציגו העותרים ×˜×¢× ×•×ª × ×’×“ ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר שלא × ×“×•× ×• לגופן, דין עתירתם לביטול ×”×ª×›× ×™×ª מטעם ×–×” להידחות.
37. באשר ×œ×¢× ×™×™×Ÿ ×”×©× ×™, כפי ×©× ×¤×¡×§ לא אחת, הליך לפי פקודת בזיון בית משפט “אין הוא ×¢×•× ×©×™ במהותו, ומטרתו העיקרית להביא לאכיפת ההחלטה השיפוטית במבט צופה עתיד” (רע”א 3888/04 שרבט × ‘ שרבט, פ”ד × ×˜(4) 49, 57 (2004); ראו גם: רע”פ 7148/98 עזרא × ‘ ×–×œ×–× ×™××§, פ”ד × ×’(3) 337 (1999); (בג”×¥ 1067/08 עמותת “× ×•×¢×¨ כהלכה” × ‘ משרד ×”×—×™× ×•×š, פסקה 14 (לא פורסם, 17.5.2010)). העבודות × ×•×©× בקשת הביזיון בוצעו לפי היתר שהוצא מכוח ×ª×•×›× ×™×ª בית הספר. הואיל ואין חולק ×©×ª×•×›× ×™×ª זו בוטלה עם ×›× ×™×¡×ª ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×” לתוקף, ובהמשך הוצא היתר ×‘× ×™×” מכוח ×ª×•×›× ×™×ª ×”×©×›×•× ×”; ובהתחשב בכך שבתשובת המשיבים 5-3 לבקשת הביזיון × ×˜×¢×Ÿ ×›×™ עבודות ×”×‘× ×™×” באתר הופסקו באותה עת ועוד ×œ×¤× ×™ שהוגשה בקשת הביזיון (סעיף 23 לתגובה מיום 23.3.2010); והואיל ×•×ž×¦×× ×• ×›×™ אין מקום להתערב בהחלטת רשויות ×”×ª×›× ×•×Ÿ, ×× ×• סבורים ×›×™ הדיון בבקשה התייתר. אין באמור כדי ×œ×ž× ×•×¢ × ×§×™×˜×ª צעדים על ידי הרשויות המוסמכות × ×’×“ מי שיימצא שהפר את הצו; אולם × ×•×©× ×–×” חורג מגדרה של העתירה ×”× ×•×›×—×™×ª.

סוף דבר

38. לו תישמע דעתי, הצו על ×ª× ××™ ×©× ×™×ª×Ÿ יבוטל, והעתירות יידחו. ×‘× ×¡×™×‘×•×ª ×”×¢× ×™×™×Ÿ לא ייעשה צו להוצאות.

שופט

×”× ×©×™××” ד’ ×‘×™× ×™×©:

       מסכימה ×× ×™ לפסק-×“×™× ×• של חברי השופט ×¢' פוגלמן. כמפורט בהרחבה בפסק-×“×™× ×• אכן × ×¤×œ×• פגמים בהליכי ×”×ª×›× ×•×Ÿ, וההכשרה בדיעבד של ×©×›×•× ×” ×‘× ×•×™×” מעוררת קשיים ×©××™× × מבוטלים. עם זאת אין הפגמים ×”×ž× ×•×™×™× ×©× ×¤×œ×• בהליכים יורדים לשורש סמכותם של מוסדות ×”×ª×›× ×•×Ÿ באופן המצדיק ביטול החלטותיהם; לכך יש להוסיף ×›×™ גם בשל ×”× ×ª×•× ×™× ×”×§×•× ×§×¨×˜×™×™×, בעיקר הטופוגרפיה, ×”× ×•×’×¢×™× ×œ×©×›×•× ×” ×”×ž×ª×•×›× × ×ª, עליהם עמד חברי, אין בהחלטה המאשרת את ×”×ª×›× ×™×ª פגם מהותי מן הסוג המצדיק את ביטולה. לפיכך, לא ×¨××™× ×• להתערב בהחלטה ×”× ×“×•× ×”. אשר לגישת בעלי הקרקעות לאדמותיהם החקלאיות ×©× ×›×œ××• בין השטחים התפוסים שהם אדמות ×ž×“×™× ×”, הרי על המפקד הצבאי להבטיח ×›×™ תתאפשר הגישה ×”× ×“×¨×©×ª ×‘×¢×•× ×•×ª החקלאיות המתאימות, באופן שיגן הן על ×‘×™×˜×—×•× × של מעבדי החלקות והן על התושבים בישוב ללא חיכוך ובלא פגיעה בתושבים ×ž×©× ×™ עברי החלקות.

×” × ×© ×™ א ×”

×”×ž×©× ×” ×œ× ×©×™××” א’ ריבלין:

       ×× ×™ מסכים.

×”×ž×©× ×”-×œ× ×©×™××”

       הוחלט כאמור בפסק ×“×™× ×• של השופט ×¢' פוגלמן.

       × ×™×ª×Ÿ היום, ×›"×’ בחשון התשע"ב (‏20.11.2011).

×” × ×© ×™ א ×”
×”×ž×©× ×”-×œ× ×©×™××”
ש ו פ ט