The Supreme Court judgment concerning the Wall in Kalandya village

The Israeli Supreme Court Judgment

 concerning the Wall in Kalandya village in Jerusalem

The Israeli Supreme Court accepted the petition of the state of Israel concerning the wall plan in kalandya village in Jerusalem and decided that although the state can build the wall in the planned route, the state should build a Checkpoint in the entrance of the village so that the inhabitants of the village can enter Jerusalem and can enter the other part of the village which will be located in the Israeli side of the Wall. it should be noted that the planned wall divides Kalandya village into two parts, one which will remain in the Palestinian side of the Wall and another part which will be in the Israeli side of the wall causing a numerous violations of the human rights of the Palestinian inhabitants. Kalnadya Village Council was represented on the case by advocate Ghiath Nasser.

Hereinafter the full decision of the HCJ in Hebrew.

In order to get a legal translation of the decision please send an email to the following address: info@nasserlaw.net

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג”×¥ 1676/09

לפני:	כבוד הנשיאה ד’ ביניש
	כבוד השופטת ×¢’ ארבל
	כבוד השופט ×™’ דנציגר

העותרים:	1. מנכ”ל משרד הביטחון
	2. משרד הביטחון
	3. מנהלת קו התפר
	4. המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון

נגד

המשיבים:

מועצת הכפר קלנדיה + 14 משיבים נוספים

עתירה למתן צו על תנאי

תאריך הישיבה:

×™”×— בסיון התשע”א

(20.06.2011)

בשם העותרים:

עו”ד אורי קידר

בשם המשיבים:

עו”ד ×’’יאת’ נאסר

פסק-דין

הנשיאה ד’ ביניש:

           ×¢× ×™×™× ×” של עתירה זו בהחלטת ועדת הערעור לפי חוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, התש”×™-1949, שליד בית משפט השלום בתל-אביב-יפו, מיום 8.9.2008, במסגרתה נקבע ×›×™ תוואי גדר הביטחון באזור הכפר קלנדיה מאושר בכפוף לכך ש”כביש הגישה הקיים כיום בין קלנדיה לבין מעבר עטרות ייסגר בשרוול, כך שהעוברים בו יוכלו לנסוע ישירות למעבר עטרות מבלי אפשרות לצאת ממנו ובלי שיוכלו להיכנס לישראל ללא הבדיקה במעבר עטרות” (פסקה 65 להחלטת הוועדה ב-ו”×¢ 614/06, להלן: ×¤×ª×¨×•×Ÿ השרוול). לטענת המדינה, שגתה הוועדה כאשר חייבה אותה בהקמת פתרון השרוול כתנאי לחוקיות התוואי, ומכאן עתירתה לביטול הוראה זו.

רקע

1.        הכפר קלנדיה הינו כפר פלסטיני הממוקם מצפון לעיר ירושלים. חלקו הארי של הכפר מצוי מעבר לקו הגבול המוניציפאלי של ירושלים במסגרת שטחי B, ואילו חלקו הקטן של הכפר ממוקם בתוך התחום המוניציפאלי של העיר ירושלים. עוד יצוין, ×›×™ בין תושבי הכפר ישנם מאות תושבים המחזיקים בתעודות זהות כחולות אשר מרכז חייהם בירושלים, לצד מאות תושבים אחרים בעלי תעודות זהות כתומות שמרכז חייהם הוא באזור יהודה ושומרון (להלן: ×”אזור).

2.        ביום 26.3.2006 הוצא צו תפיסת מקרקעין מס’ צת-65-06, לצורך הקמת תוואי הגדר נשוא העתירה. תוואי ×–×” משתרע מדרום-מזרח ומצפון לכפר קלנדיה, אורכו 2.7 קילומטרים, והוא מהווה חלק ממכשול ×”×”×’× ×” במרחב עוטף ירושלים. שלושה מקטעים מרכיבים תוואי ×–×”. המקטע הראשון של הגדר עובר בצמוד לכביש 45, מדרום-מזרח לכפר קלנדיה, והוא משמש לתנועת רכבים המבקשים להגיע לאזור התעשייה עטרות מכביש 443. לעמדת המדינה, מדובר בכביש גישה אסטרטגי שיש להגן עליו באמצעות הקמת התוואי בסמוך לו. המקטע השני של הגדר עובר לצד דרך עפר ודרך סלולה, הפונה מכביש 45 צפונה לעבר שדה התעופה עטרות; מקטע ×–×” מצוי ממזרח לכפר קלנדיה. המקטע השלישי של הגדר ממוקם מצפון מזרח לכפר קלנדיה, בצמוד למפעל הביטחוני הקיים שם, תוך שהוא חוצץ בין שטחי האזור לבין שדה התעופה. עוד ראוי לציין, ×›×™ בסמוך לתוואי הגדר שזה עתה תואר, הקימה המדינה – באישור הוועדה – גדר זמנית של רשת ותלתליות שתחצוץ בין שטחי האזור לירושלים, עד שיושלם התוואי המוצע. בגדר זמנית זו הופעל לעיתים שער להולכי רגל.

           כמו-כן, יצוין ×›×™ התוואי נשוא צו התפיסה נמנה עם מקטעיה האחרונים של גדר הביטחון באזור ירושלים, אשר טרם נבנו. עובדה זו, כמו-גם מיקומו של התוואי בסמוך לאזור התעשייה עטרות מזה ולמחנה הפליטים קלנדיה מזה, ממחישים לטענת המדינה את חשיבותו הביטחונית הרבה של התוואי נשוא העתירה.

3.        ברם, ובצד חשיבותה הביטחונית של הגדר, אין חולק ×›×™ הקמתה בתוואי המוצע תפגע בשגרת חייהם של תושבי הכפר קלנדיה ובנגישותם לעיר ירושלים. הגדר תחייב את תושבי קלנדיה, בעלי תעודות הזהות הכחולות הרשאים להיכנס לירושלים, לנסוע בדרך עוקפת וארוכה – תחילה צפונה, אחר כך מזרחה ולבסוף דרומה, עד שיגיעו למעבר עטרות באמצעות כביש 60 – סך הכול ×›-18 קילומטרים. כל זאת, למרות שהכפר קלנדיה ממוקם מערבית למעבר עטרות, מרחק כחצי קילומטר בלבד. לנוכח פגיעות אלה במרקם החיים של התושבים, ואחרות נוספות עליהן נרחיב מיד, הגישה מועצת הכפר קלנדיה ערעור על הצו לוועדת הערעור, כמשמעותה בסעיף 16 לחוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, התש”×™-1949 (להלן: ×”חוק ××• ×—וק תפיסת מקרקעים).

4.        טענותיה של מועצת הכפר קלנדיה בפני ועדת הערעור נחלקו לשניים. תחילה, נטען ×›×™ השיקולים שהנחו את המדינה בקביעת התוואי היו שיקולים זרים, פסולים ומפלים, ומשכך נטען ×›×™ הצו הוצא בחוסר סמכות. בהמשך, נטען ×›×™ אף אם השיקולים להקמת הגדר אכן היו ביטחוניים, אזי התוואי שנקבע אינו מידתי וכי ישנן חלופות אפשריות אחרות פוגעניות פחות, שהיה על המדינה לאמצן. החלופה הראשונה שהציעה מועצת הכפר קלנדיה כללה את הסטת תוואי הגדר מערבה, אל “מאחורי” הכפר, כך שכולו יוותר מצידה “הישראלי” של הגדר באופן שלא יביא לניתוקו מהעיר ירושלים. החלופה השניה כללה הצבת שער בין שני חלקי הכפר, כך שתתאפשר תנועת הולכי רגל וכלי רכב בין שני חלקי הכפר וכן בין הכפר לירושלים; החלופה השלישית, שכאמור אומצה על ידי ועדת הערר וכלפיה מופנית עתירת המדינה, היא כיסוי הכביש היוצא מקלנדיה למעבר עטרות בשרוול. אל מול טענות אלה, מיקדה המדינה את תשובתה לערעור בחשיבותה הביטחונית של הגדר ובאיזון הראוי, לשיטתה, שנערך בין התועלת הביטחונית המופקת מן הגדר לבין האינטרסים והזכויות של תושבי קלנדיה.

החלטת ועדת הערעור

5.        על מנת להכריע במחלוקות שבין הצדדים, קיימה ועדת הערעור מספר רב של דיונים, לרבות דיוני הוכחות מפורטים, ולבסוף אף ערכה סיור, בליווי באי-כוח הצדדים, בשטח הכפר ובשטח בו עתידה להיבנות הגדר. רק אחרי שעשתה כן, ועל יסוד המידע המפורט שהוצג בפניה, קבעה הוועדה את הממצאים העובדתיים הרלוונטיים לפלוגתאות שלפניה, ולאורם גזרה את מסקנותיה המשפטיות.

           אשר לתשתית העובדתית, קבעה ועדת הערעור ×›×™ “אכן קיימים מאות תושבים בקלנדיה הנושאים תעודות זהות כחולות ואשר מרכז חייהם, הכולל בריאות, לימודים ועבודה, נמצא בירושלים והם צריכים להיכנס לישראל יום יום בשעות הבוקר ולחזור ממנה לבתיהם לעת צהרים או ערב” (פסקה 8 להחלטת ועדת הערעור). עם זאת, ציינה הוועדה ×›×™ אין מחלוקת שקיימים גם מאות תושבים בקלנדיה, שהם בעלי תעודות זהות כתומות, ש”מרכז חייהם באזור והם אינם רשאים להיכנס לתחום ישראל, אלא בהיתר מיוחד, ובודאי לא נכנסים לישראל בשגרת יומם” (פסקה 9 להחלטת ועדת הערעור). לאחר מכן, בחנה הוועדה את משך הנסיעה הדרוש לתושב קלנדיה בדרכו מביתו שבכפר ועד לכניסתו לירושלים דרך מעבר עטרות. וכך קובעת הוועדה:

“תוואי הגדר כפי שהוא מוצע על ידי המשיבים מחייב את המערערים לנסוע כל יום ×›-20 דקות, מקלנדיה למעבר עטרות ×•×–את כאשר אין פקקים ומחסומים, או כמובן זמן ארוך בהרבה, כאשר יש פקקים ומחסומים” (פסקה 11 להחלטת ועדת הערעור; ההדגשה אינה במקור [ד.ב]).

וכן:

“לאחר שבוחנים את הדרך שעושה מכונית מקלנדיה לירושלים דרך מחסום ביר נבאללה, כביש “מרקם החיים” ומעבר עטרות עולה ×›×™ ×‘זמן הלחץ ××™ אפשר לעבור את הדרך הזו (למי שאינו תלמיד ומי שאינו עובר במעבר ההומניטרי) בפחות משעה וניתן להניח ×›×™ בדרך כלל הזמן אף ארוך יותר” (פסקה 55 להחלטת ועדת הערעור; ההדגשה אינה במקור [ד.ב]).

6.        אשר למסקנותיה המשפטיות, מבחינה הוועדה בין שאלות הנוגעות לסמכות המדינה להורות על תפיסת המקרקעים לשם הקמת התוואי, לבין שאלת שיקול הדעת בהפעלת הסמכות עת נקבע התוואי לגופו. תחילה, וביחס לשאלת הסמכות, קובעת הוועדה ×›×™ תפיסת המקרקעים בתוואי אכן נעשתה “לשם הגנת המדינה” או לשם “ביטחון הציבור”, בהתאם לדרישת סעיף 3(ב) לחוק ולפיכך לא נפל כל פגם במישור ×–×”. משהגיעה למסקנה זו, מיקדה הוועדה את דיונה בשאלה – “האם יש תוואי חלופי, אשר יעניק אותה תוצאה ביטחונית תוך גרימת פגיעה קטנה יותר בתושבים” (פסקה 17 להחלטת ועדת הערעור). במסגרת דיון ×–×” מצאה הוועדה ×›×™ דין שתי החלופות הראשונות שהעלתה מועצת הכפר קלנדיה להידחות. אשר לחלופה הראשונה הכוללת את הסטת תוואי הגדר מערבה, כך שהכפר קלנדיה יוותר כולו מצידה “הישראלי” של הגדר, קבעה הוועדה ×›×™ בשים לב לחוות הדעת מטעם השב”×›, ובפרט לנוכח הפגיעה הצפויה במרקם חייהם של בעלי תעודות הזהות הכתומות והכפפתם למשטר היתרים של “מרחב תפר”, אין לומר ×›×™ חלופה זו מידתית שכן היא “אינה מתחשבת במכלול ×—×™×™ התושבים בקלנדיה” (פסקה 36 להחלטת ועדת הערעור). גם את החלופה השניה דחתה הוועדה, תוך שהיא מאמצת את עמדת המדינה לפיה “מעבר של תושבי קלנדיה לירושלים חייב להתבצע דרך מעבר עטרות וזאת למרות ההכבדה הברורה שיש בכך על ×—×™×™ התושבים, משום שמעבר בידוק בטחוני בדרך לירושלים הינו מחויב במציאות שבה קיימים א[×™]רועי טרור מסוגים שונים וסכנה לאירועים שכאלה שלא חלפה” (פסקה 54 להחלטת ועדת הערעור).

           אחר שדחתה את שתי החלופות הראשונות, בחנה הוועדה את החלופה השלישית של תושבי הכפר קלנדיה, שעניינה, כאמור, בשרוול הכביש שמחבר בין קלנדיה למעבר עטרות. בהיבט ×–×”, טענה המדינה, כפי העולה מתצהירו של אל”מ עופר הינדי, מיום 22.3.2007, ×›×™ יש לדחות את הצעת הכפר לשרוול הכביש, וזאת ממספר טעמים. ראשית, נטען ×›×™ הכביש המשרוול יותיר את שדה התעופה הסמוך בתוך מובלעת סגורה, המוקפת מכל עבריה בגדר מפרידה ובתושבים המתגוררים מחוץ לשדה התעופה; שנית, נטען ×›×™ הקמת הכביש המשורוול תשנה את כל הסדרי התנועה במרחב וכן תחייב יצירת מעברים עיליים או תת קרקעיים; שלישית, נטען ×›×™ הקמת הכביש האמור כרוכה ב”עלויות תקציביות משמעותיות” וכי לשם השלמתו יידרש פרק זמן ממושך; לבסוף, נטען ×›×™ שרוול הכביש יחייב תפיסת מקרקעין שלא לצורך תוך נטילת שטחים משדה התעופה. מן העבר השני, טענה מועצת הכפר קלנדיה ×›×™ המדינה לא נקבה בעלות הנדרשת להקמת הכביש במתווה המוצע, ואף לא תמכה טענותיה בראיות. כן צוין, ×›×™ פתרון דומה לזה שלהם כבר אומץ בעבר בסמוך לבית-חורון, אפילו ששם נדרשה סלילת כביש ארוך יותר ובתוואי שטח קשה יותר.

7.        בתום שקילת טענות הצדדים, השתכנעה הוועדה ×›×™ אין בבעיה הביטחונית או בעלות התקציבית עליהן עמדה המדינה כדי למנוע את “שרוול הכביש”, תוך שהיא מנמקת עמדתה בשאלת העלות התקציבית כך:

“לא הוצגו לנו על ידי המשיבים נתונים לעניין ×–×” ×•×œ×›×Ÿ ממילא איננו יכולים לשקול סוגיה זו לגופה. אולם השתכנענו מן הנתונים לגבי בית חורון ×›×™ הדבר אפשרי ומתאים לביצוע בנסיבות מסוימות, ואכן בבית חורון התוואי הינו קשה יותר לביצוע מבחינה הנדסית ולכן מן הסתם עלותו היתה גבוהה, אך הדבר לא מנע את שירוול הגישה” (פסקה 61 להחלטת ועדת הערעור; ההדגשה אינה במקור [ד.ב.]).

           אשר על כן, קבעה הוועדה ×›×™ היא מאשרת את התוואי, כפי שנקבע על ידי המדינה, “אולם מוסיפה לו על פי הצעת המערערים, ×›×™ ×›×‘יש הגישה הקיים היום ×‘ין קלנדיה לבין מעבר עטרות ייסגר בשרוול, כך שהעוברים בו יוכלו לנסוע ישירות למעבר עטרות מבלי אפשרות לצאת ממנו ובלי שיוכלו להיכנס לישראל ללא הבדיקה במעבר עטרות” (פסקה 65 להחלטת ועדת הערעור, ההדגשה אינה במקור, ד.ב.).

השתלשלות העניינים בבית משפט זה

8.        ביום 22.2.2009 הגישה המדינה את עתירתה כנגד החלטת הוועדה הנזכרת לעיל, ובה ביקשה ×›×™ בית המשפט יוציא תחת ידיו צו על תנאי, המורה “מדוע לא תבוטל החלטת ועדת הערעור לפי חוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, התש”×™-1949 מיום 11.9.2008 בתיק ו”×¢ 614/06 בכל הנוגע להוראתה בפסקה 65 להחלטה ולפיה “כביש הגישה הקיים היום בין קלנדיה לבין מעבר עטרות ייסגר בשרוול, כך שהעוברים בו יוכלו לנסוע ישירות למעבר עטרות מבלי אפשרות לצאת ממנו, ומבלי שיוכלו להיכנס לישראל ללא בדיקה במעבר עטרות”. כמו-כן, התבקש בעתירה צו על תנאי שיורה “מדוע לא ייקבע ×›×™ צו התפיסה מס’ צת-65-06 שהוצא מכוח חוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, התש”×™-1949 ביום 26.3.2006, לצורך הקמת גדר הביטחון בתחום ירושלים, באזור הכפר קלנדיה, הוצא כדין”.

9.        ביום 10.6.2009 קיימנו דיון ראשון בעתירה, במסגרתו נדונה שאלת היתכנותו ההנדסית של פתרון השרוול ועלותו התקציבית. בעקבות טענות המדינה ×›×™ ישימות חלופת השרוול לא נדונה כדבעי בפני ועדת הערעור, ובשים לב לעמדתו החולקת של בא-כוח מועצת הכפר קלנדיה, החלטנו לדון פעם נוספת בעתירה. דיון ×–×” עסק בעיקרו בשאלות הכרוכות ביישום חלופת השרוול מבחינה הנדסית ותקציבית, אולם משלא נתבררה לאשורה התמונה העובדתית בעניין ×–×”, הורינו ×›×™:

“הצדדים יידברו ביניהם לבחינת חלופה שתביא בחשבון את צרכי הביטחון, את רווחת התושבים ואת ההיבטים המעשיים-ההנדסיים ושיקולי העלות. אם יצליחו להגיע להבנה בנושא תוגש הודעה משותפת עד ליום 30.10.2009. אם לא תהיה הסכמה יתייחסו העותרים לאפשרות ההחזרה לוועדה ובאלו נושאים תהייה ההחזרה, והמשיבים יגיבו על הודעה זו בתוך שבעה ימים מקבלת עמדת העותרים. בהיאסף המסמכים ניתן החלטתנו ביחס להמשך הטיפול בעתירה” (החלטה מיום 13.9.2009).

10.      בעקבות החלטתנו זו ערכו הצדדים סיור וישיבה משותפת, במהלכם הציעה המדינה ×›×™ השער שיוקם בגדר הביטחון, ואשר עתיד לשמש למעבר תלמידים וחקלאים, ישמש גם למעבר רגלי של תושבי הכפר בשעות קבועות. עוד הציעה המדינה, ×›×™ בסמוך לשער, בצידו “הישראלי”, יוכשר מגרש לחניית רכבים, כך שתושבי הכפר הנזקקים לרכב בירושלים יוכלו להותירו בצד ×–×” של הגדר ולהגיע אליו, וממנו, באמצעות מעבר הולכי הרגל שיוקם – אלא שהצעה זו נדחתה על ידי מועצת הכפר קלנדיה (להלן: ×”צעת הפשרה הראשונה). לא זו אף זו, התברר ×›×™ הצדדים אינם תמימי דעים, וזאת בלשון המעטה, באשר למתווה הראוי להחזרת הדיון בפני ועדת הערעור. במצב דברים ×–×”, ולנוכח המחלוקת שאיינה את אפשרות החזרת הדיון לוועדה, הורינו למדינה להגיש התייחסות מפורטת למשמעויות ביצוע הכביש ×””משורוול”, ובכלל ×–×” התרנו צירוף חוות דעת הנדסיות הנוגעות לעניין ×–×” (החלטת ההרכב מיום 23.3.2010).

11.      ביום 25.10.2010 דנו פעם נוספת בעתירה, דיון שלישי במספר, שבסופו הורינו על הוצאת צו על תנאי כמבוקש בעתירה, תוך חיוב המדינה להתייחס לפתרונות החלופיים הנוספים שהעלתה מועצת הכפר קלנדיה לשם צמצום הפגיעה בתושבי הכפר. הדיון הרביעי בעתירה, לאחר קבלת השלמות מצד המדינה, התקיים ביום 20.6.2011, והוקדש אף הוא לבחינת היתכנותם של פתרונות חלופיים להקטנת הפגיעה בנגישות תושבי הכפר קלנדיה לירושלים אל מול מורכבותו ועלותו של פתרון השרוול נשוא הצו על תנאי. גם בדיון ×–×” חזרו באי-כוח הצדדים על עיקרי הטענות שהעלו בכתב, אשר אל הצגתן נפנה כעת.

טענות הצדדים

עמדת המדינה – העותרת

12.      המדינה משתיתה את עתירתה, בראש וראשונה, על הטענה ×›×™ ועדת הערעור שגתה כאשר ×”× ×™×—×” ×›×™ הכביש שיש לכסותו בשרוול הוא ×›×‘יש קיים, שכל הדרוש לשם ביצוע השרוול הוא הקמת גדר או חומה. הלכה למעשה – מבהירה המדינה – פתרון השרוול מחייב לסלול כביש חדש שישורוול, תוך יצירת הפרדות מפלסיות בינו לבין גדר הביטחון; ובינו לבין הכבישים הקיימים במרחב באמצעות כריית מעברים תת-קרקעיים. המדינה טוענת ×›×™ מהלך הנדסי ×–×” הוא מורכב וכי העלות הנדרשת לביצועו רבה. לתמיכת טענתה זו, צרפה המדינה חוות דעת הנדסית שהוזמנה על-ידה לשם בחינת החלופות ההנדסיות האפשריות לביצוע פתרון השרוול. במסגרת חוות דעת זו נסקרו שש חלופות שונות, על יתרונותיהן וחסרונותיהן. מבין שש החלופות שנבחנו, נראה ×›×™ הריאליות שבהן כוללות את החלופות הבאות: א. הקמת הכביש המשורוול בצמוד לכביש 45 בדומה להצעת הכפר קלנדיה בעלות של 70 מיליון ש”×—; ב. הקמת הכביש בדומה לחלופה דלעיל, אך תוך הסטתו בחלקיו הצרים כך שיתפנה מקום להקמת ×””שרוול”, בעלות של 60 מיליון ש”×—; ×’. הקמת כביש משורוול העוקף את שדה התעופה ממערב בעלות של 45 מיליון ש”×—. בשים לב לנתונים אלה, המדינה טוענת ×›×™ אפילו אם תיבחר החלופה הזולה ביותר – שעלותה 45 מליון ש”×— – אזי משמעות המהלך תהא הכפלת עלות הקמת תוואי הגדר כולו, המוערכת ב-35 מיליון ש”×—, והעמדתו על עלות כוללת של 80 מיליון ש”×—. המדינה מבארת ×›×™ עלות הבנייה הגבוהה נובעת, בין היתר, בשל הצורך ליצור הפרדות מפלסיות בין הכביש המיועד לבין כבישים אחרים ובשל הצורך להסיט את כביש 45, באותם חלקים הצמודים למצוק הקיים שם. לחלופין, נטען ×›×™ על-פי חוות הדעת ההנדסית שהגישה המדינה נדרש לחצוב את המצוק על-מנת להרחיב את הכביש המיועד לשירוול מעבר לרוחב של תשעה מטרים, וגם בכך יש כדי לייקר את עלות הפרויקט. מורכבות הנדסית זו ועלותו הגבוהה של פתרון השרוול שוללים, לדעת המדינה, את היתכנותו המעשית כאמצעי שפגיעתו פחותה ביחס לפגיעת הגדר בתוואי המתוכנן.

           כמו-כן, המדינה מבקשת להטיל ספק באשר לנחיצותו ותרומתו המעשית של פתרון השרוול. טיעון ×–×” תומכת המדינה בדו”×— ספירת תנועה שנערך עבורה בימים 26.8.2010-23.8.2010. על-פי ממצאי הדו”×— האמור, עולה ×›×™ מספר הרכבים היוצאים מכיוון הכפר קלנדיה לכיוון מעבר עטרות עומד על סדר גודל של עד 10 כלי רכב בשעת השיא, ובסך-הכול ×›-50 כלי רכב ביממה, מתוכם 20 בעלי לוחיות זיהוי צהובות (הודעת המדינה מיום 24.10.2010). לפיכך, טוענת המדינה ×›×™ השקעת תקציבים ×›×” גבוהים בעבור תועלת ×›×” מעטה אינה סבירה וכי עדיף להשקיע כספים אלו בשיפור מעבר עטרות (פסקה 11 להודעת המדינה מיום 24.10.2010).

13.      אשר למשמעויות הביטחוניות, המדינה מבהירה ×›×™ שרוול הכביש בהתאם להחלטת ועדת הערעור עתיד להותיר את שדה התעופה עטרות והמתקן הביטחוני הסמוך לו במרכזה של מובלעת, המוקפת מכל עבריה בתנועות של תושבים המתגוררים מחוץ לגדר הביטחון. בכך, גורסת המדינה, יש כדי ליצור איום בטחוני ממשי על שדה התעופה והמתקן הביטחוני. עוד טוענת המדינה, ×›×™ משמעותה המעשית של החלטת ועדת הערעור ×”×™× ×” חיוב המדינה בהקמת כביש מרקם חיים עבור תושבים פלסטינים, אשר יעבור בתוך תחום מדינת ישראל, וזאת כתנאי להקמת הגדר. לתפיסת המדינה, מהלך ×–×” הוא חסר תקדים ובעל השלכות מדיניות מרחיקות לכת.

14.      בצד עמדתה המשפטית לאישור התוואי כמות שהוא, ציינה המדינה ×›×™ היא נכונה לקדם מספר פשרות מעשיות, במטרה להביא לסיומה המהיר של העתירה ולהתחלת עבודות הקמת הגדר. תחילה, הציעה המדינה להסב את השער החקלאי שעתיד לקום במקטע השני של התוואי לשער כללי להולכי רגל. כאמור, על-פי הצעת הפשרה הראשונה, השער ישמש את כל תושבי הכפר, ולא רק את החקלאים והתלמידים, ועל-ידי כך יקל עליהם את הכניסה לירושלים ואת המעבר בין שני צידי הכפר. בנוסף, הוצע להכשיר שטח ×—× ×™×” בצידו ×””ישראלי” של השער, כך שתושבי הכפר יוכלו להותיר את רכביהם בחניה ולעשות בהם שימוש בתוככי ירושלים, אחרי חציית המעבר ברגל. בעקבות הדיונים בעתירה, הודיעה המדינה ×›×™ היא נכונה אף לשפר את הצעת הפשרה הראשונה ולאפשר כניסת כלי רכב, באמצעות אותו שער, כאשר אלו עושים דרכם מירושלים בחזרה אל הכפר. באופן ×›×–×”, יקוצר משמעותית משך הנסיעה בדרך מירושלים לכפר, ולשיטת המדינה יש בכך כדי להקטין את הפגיעה במרקם החיים של תושבי הכפר ולאפשר להם נגישות קלה יחסית למקומות העבודה ולשירותים השונים הניתנים בירושלים (להלן: ×”צעת הפשרה השניה). עם זאת, מבהירה המדינה ×›×™ אין ביכולתה לאפשר מעבר דו-כיווני של כלי רכב, שכן הסיכונים והתשומות הביטחוניות הנדרשות לבידוק רכבים היוצאים משטחי האזור לירושלים גבוהים בהרבה מאלו הקיימים ביחס לרכבים החוזרים מירושלים לתוך שטחי האזור.

עמדת תושבי הכפר קלנדיה ומועצתו – המשיבים

15.      תושבי הכפר קלנדיה ומועצתו הינם המשיבים בהליך שלפנינו. לשיטתם, דין העתירה להידחות, הן על הסף הן לגוף הדברים, הואיל ולא עלה בידי המדינה להצביע על כל עילה להתערבות בית המשפט בהחלטת ועדת הערעור. כטענה מקדמית, טוענת מועצת הכפר קלנדיה ×›×™ לוועדת הערעור מסור שיקול דעת רחב וכי בג”×¥ אינו משמש כערכאת ערעור על החלטותיה, בהיותה טריבונאל שיפוטי, אלא במקרים נדירים שלא מתקיימים בנסיבות העניין שלפנינו. יוער, ×›×™ על אף שטענה זו נטענה באריכות בתחילת בירור העתירה, נראה ×›×™ בהמשך הדיונים המשיבים זנחו אותה. מכל מקום, לא ראינו לקבל טענה זו, ודי לעניין ×–×” אם נפנה לפסק הדין בעניין בג”×¥ 7337/05 ובג”×¥ 4343/06 ×ž×—מד נאיף שקיר ואח’ × ‘ המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון ואח’ (טרם פורסם, 15.3.2010) (להלן: עניין ×©×™×— סעד), בו נקבע היקף התערבותו של בית משפט ×–×” בהחלטותיה של ועדת הערעור (ראו פסקאות 19-18 לפסק דיני) – ואלו עיקרי הדברים בהקשר ×–×”:

“אין מניעה לכך שנידרש להחלטה אותה קיבלה ועדת הערעור ונבחן אם נפלה בה טעות או פגם אחר המצדיקים את התערבותנו. זאת, במיוחד נוכח העובדה שההלכות העקרוניות בעניין חוקיות גדר הביטחון – הן באזור והן בשטח ישראל – נקבעו בבית משפט ×–×”, אשר צבר מומחיות מיוחדת בכל הקשור לתוואי גדר הביטחון ולאיזון בין השיקולים השונים והנוגדים הרלוונטיים להקמתה. בחינתנו מעצם טיבה מתייחסת למסקנותיה המשפטיות של ועדת הערעור ולא לממצאיה העובדתיים. הלכה ידועה ומושרשת היטב היא שככלל ימנע בית משפט ×–×” מהתערבות בממצאים עובדתיים אשר נקבעו בידי הערכאה אשר בחנה את מלוא הראיות והתרשמה באופן בלתי אמצעי מן העדויות והראיות שהוצגו בפניה” (שם, פסקה 19).

16.      לגופם של דברים, סומכים המשיבים את ידיהם על האיזון שערכה ועדת הערעור במסגרת מבחני המידתיות, תוך שהם מדגישים את פגיעתו של תוואי הגדר בשגרת חייהם של תושבי הכפר. ראשית, מדגישים המשיבים את פגיעתו של התוואי מעצם חלוקתו את הכפר קלנדיה לשניים. בהקשר ×–×”, שבים המשיבים ומביאים את קביעותיה העובדתיות של הוועדה ביחס למשמעות הותרת 13 בתים מצידה ×””ישראלי” של הגדר, תוך ניתוקם ממרכז הכפר וממשפחותיהם המתגוררות בחלקו השני של הכפר. עוד טוענים המשיבים ×›×™ המדינה לא ערכה בדיקה מקיפה לגבי מידת הפגיעה של התוואי ביכולתם של תושבי הכפר קלנדיה, בעלי תעודות הזהות הכחולות, להמשיך ולקבל את השירותים העירוניים הניתנים בירושלים, לרבות שירותי בריאות וחינוך. כמו-כן, נטען ×›×™ בפני המדינה לא היו נתונים לגבי מספר התושבים העובדים בירושלים, אשר התוואי מאריך את נסיעתם לירושלים למעלה משעה, בכל כיוון, ובכך פוגע בזכותם לחופש תנועה ולחופש עיסוק.

17.      בהמשך תשובתם לצו על תנאי, התמקדו המשיבים בתיאור מצבם הרעוע של הכבישים המובילים מהכפר קלנדיה למעבר עטרות. מצב רעוע ×–×”, על-פי הטענה, מחייב את המשתמשים בכבישים לנהוג במהירות איטית ולעיתים אף גורם לנזקים מכאניים לרכבים. פן נוסף המודגש בתצהיר התשובה, ואשר עמד אף במוקד הדיונים בפני הוועדה, עוסק במשך ההמתנה הרב במעבר עטרות ובשגרת החיים הקשה הנכפית על תושבי קלנדיה הנדרשים לעבור דרכו. המשיבים מבהירים ×›×™ קבלת עמדת המדינה מחייבת את תושבי הכפר קלנדיה להמתין במעבר עטרות, יחד עם תושבים של 23 כפרים נוספים, במשך עשרות דקות, על אף העובדה ×›×™ הכפר קלנדיה מצוי בסמיכות רבה לירושלים וחלק מבתיו מצוי בתחום השיפוט של עיריית ירושלים.

           אשר לפתרון השרוול, המשיבים מציינים ×›×™ המדינה הפריזה בעלויות סלילתו וכי יש לדחות את טענתה לפיה לא ניתן להקימו מבחינה הנדסית. לתמיכת טיעון ×–×”, צרפו המשיבים חוות דעת הנדסית החולקת על זו שהגישה המדינה. על-פי האמור בחוות הדעת ההנדסית מטעם המשיבים, ישנן חלופות הנדסיות פשוטות יותר ליישום החלטת ועדת הערעור, שעלותן מסתכמת בכ-22.5 מליון ש”×— (לא כולל מע”מ). עוד נטען, ×›×™ אפילו אם יאומץ מפתח העלויות שהציגה המדינה בחוות דעתה ההנדסית, אזי עלות החלופות ההנדסיות המוצעות על ידי המשיבים תסתכמנה בכ-32 מליון ש”×— (לא כולל מע”מ) (ראו פסקאות 32-30 לחוות הדעת ההנדסית שצרפו המשיבים להודעתם מיום 19.10.2010).

18.      בצד הדברים האמורים, ולאחר שהבהירו ×›×™ לשיטתם פתרון השרוול הינו ישים ואפשרי, מנמקים המשיבים את התנגדותם להצעות הפשרה שהעלתה המדינה. לשיטתם, הצעות הפשרה אינן פותרות את בעייתם העיקרית של תושבי הכפר, הואיל והן מקלות אך על הדרך חזרה מירושלים לכפר, בעוד עיקר הבעיה ×”×™× ×” בשעות הבוקר, עת מבקשים התושבים להיכנס לירושלים ולהגיע למקומות עבודתם או לשם קבלת השירותים הניתנים בעיר. תחת הצעות הפשרה של המדינה, מציעים המשיבים פשרה חלופית אחרת לפיה יותר לתושבי הכפר קלנדיה לעשות שימוש במעבר גבעת זאב (מכונה גם מעבר אל-×’’יב), הממוקם כארבעה קילומטרים מהכפר. המשיבים מציינים ×›×™ מצב כביש הגישה למחסום ×–×” הוא סביר וכי על-פי רוב המחסום אינו עמוס, כך שתתאפשר באמצעותו נסיעה מהירה יחסית לירושלים.

דיון

19.      כפי שצוין לעיל, תוואי הגדר בו עסקינן עובר בתוך השטח המוניציפאלי של ירושלים. במצב דברים ×–×”, כפופה הוצאת צו התפיסה לשם הקמת גדר הביטחון לדין הישראלי, ויחולו עליה עקרונות היסוד של המשפט המנהלי והחוקתי (ראו עניין ×©×™×— סעד, פסקה 15 והאסמכתאות המופיעות שם). בהתאם למסגרת נורמטיבית זו, ולאור הוראות חוק תפיסת מקרקעים, ערערה מועצת הכפר קלנדיה כנגד חוקיות תוואי הגדר. במסגרת ערעור ×–×” נוהל הליך הוכחות מפורט, ובסופו נקבע ×›×™ התוואי שקבעה המדינה מאושר בכפוף לביצוע פתרון השרוול עליו עמדנו לעיל בהרחבה. כעת, מעמידה המדינה לבחינתנו את חיובה בביצוע פתרון השרוול ומבקשת ×›×™ נתערב בהחלטת ועדת הערעור ונורה על בטלות פתרון השרוול.

20.      ×¢× ×™×™× ×” של השאלה שהונחה לפתחנו היא בסבירותו ובמידתיותו של פתרון השרוול עליו הורתה ועדת הערעור, כאשר זו בחנה את מידתיותו של תוואי הגדר. אכן, אין חולק ×›×™ תוואי הגדר שנקבע על ידי המדינה גורר עימו פגיעה לא מבוטלת במרקם החיים של תושבי קלנדיה, בחופש התנועה שלהם וביכולתם להתפרנס ולצרוך שירותים שונים, כגון בריאות וחינוך, בעיר ירושלים. בבואה לבחון את מידתיות פגיעת תוואי הגדר בדקה הוועדה את שלוש החלופות שהעלתה מועצת הכפר קלנדיה למזעור הפגיעה בתושבים. שתיים מן החלופות הוועדה פסלה. החלופה השלישית אושרה וכעת נדרשים אנו לבחון האם חלופה זו אכן תואמת את עקרון המידתיות על מבחני המשנה שבו.

21.      כידוע, עקרון המידתיות כולל שלושה מבחני משנה מצטברים. מבחן המשנה הראשון – מבחן הקשר הרציונאלי – אינו מעורר בעיה בענייננו, שכן ישנו מתאם הדוק בין תוואי הגדר לבין תכליתה הביטחונית. מבחן המשנה השני – מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – הוא המונח בבסיס החלטתה של ועדת הערעור ועל בסיסו מצאה הוועדה להורות על הקמת פתרון השרוול. מבחן משנה ×–×” מחייב את הרשות המוסמכת לבחור, מבין האמצעים העומדים לרשותה, את האמצעי אשר פגיעתו בזכויות אדם היא הקטנה ביותר. ×ž×‘חן ×–×” מעביר מסר נורמטיבי חשוב ונודעת לו חשיבות רבה בהבניית שיקול הדעת המנהלי של הרשות המוסמכת. יחד עם זאת, וכפי שעולה מפסיקתו הענפה של בית משפט ×–×”, יישום מבחן המשנה השני של המידתיות כאמת מידה לביקורת שיפוטית אינו נקי מקשיים מעשיים. כך, למשל, מתעוררת השאלה האם על האמצעי החלופי שפגיעתו פחותה להגשים את התכלית הציבורית באותה המידה בדיוק בה מגשים האמצעי שנבחר על ידי הרשות? בעניין ×–×”, קבע בית המשפט ×›×™ על האמצעי החלופי שפגיעתו פחותה להגשים את התכלית הציבורית הרלוונטית במידה הדומה דמיון רב לזו המופקת מן האמצעי שנבחר על-ידי הרשות המנהלית; אף שהובהר ×›×™ אין מדובר בדמיון מוחלט או בשקילות אריתמטית (ראו: בג”×¥ 9516/10 ×ž×•×¢×¦×ª הכפר וולג’×” × ‘ המפקד הצבאי בגדה המערבית (טרם פורסם, 22.8.2011), פסקה 12; בג”×¥ 7136/09 ×§×•××¡×ž×™ איאד ואח’ × ‘ משרד הביטחון (טרם פורסם, 22.8.2011), פסקה 11). לפיכך, נקבע ×›×™ אם יימצא שהתועלת הציבורית המופקת מן האמצעי החלופי שפגיעתו פחותה נופלת מן התועלת הציבורית המופקת מן האמצעי שבחרה הרשות המנהלית, אזי אין לומר ×›×™ האמצעי המוצע הוא בגדר “אמצעי שפגיעתו פחותה” ואין הרשות המנהלית מחויבת בו.

22.      שאלה משיקה לזו, אך שונה ממנה, עוסקת בעלותו הכספית של האמצעי החלופי שפגיעתו פחותה. כך, לדוגמה, ניתן לשאול מה הדין במצב בו עלות האמצעי העומד לביקורת שיפוטית היא נמוכה ואילו האמצעי שפגיעתו פחותה כרוך בעלויות משמעותיות נוספות? מה המשקל שיש ליתן לשיקול התקציבי והאם אין בחיוב הרשות בהשקעת משאבים ניכרים נוספים משום שינוי סדרי העדיפויות המנהליים? או שמא יש לקבוע ×›×™ האמצעי שפגיעתו פחותה עדיף תמיד, תהא עלותו אשר תהא?

           שאלות כגון אלה ואחרות טרם לובנו עד תום בפסיקת בית המשפט, אולם זכו להתייחסות מפורטת בספרות האקדמית. כך, לדוגמה, סבור פרופ’ אהרן ברק ×›×™ יישומו של מבחן המשנה השני, המכונה גם מבחן הצורך, צריך להיעשות על פי התנאים החברתיים המאפיינים את החקיקה העומדת לביקורת, מבלי להוסיף על מאפיינים אלה. וכך קובע ברק:

“אילו ניתן ×”×™×” להגשים את מטרת החוק תוך פגיעה פחותה בזכויות אדם ובלי להגדיל את המסגרת התקציבית – ניתן ×”×™×” לומר ×›×™ אין צורך באמצעים שנקבעו בחוק. אולם כאשר האמצעים החדשים, הפוגעים פחות בזכות החוקתית, מחייבים הוצאה כספית ניכרת חדשה, שוב אין לומר ×›×™ אין “צורך” באמצעים שקבע החוק. יש בהם צורך כדי להגשים את מטרת החוק במסגרת האמצעים שנקבעו וכדי למנוע את ההוצאה הכספית החדשה” (אהרן ברק ×ž×™×“תיות במשפט (2010), עמ’ 404 (להלן: ×‘רק ומידתיות במשפט). להרחבת עמדתו ראו עמ’ 403-400).

           פרופ’ דפנה ברק-ארז נדרשה אף היא לשאלות אלה ובספרה “משפט מנהלי” היא כותבת:

“ניתן אפוא לקבוע ×›×™ מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה אמור להיות מיושם ביחס לבחירה בין חלופות שעלויותיהן דומות. פתרון ×–×” כפוף, כמובן, למורכבותם של ×—×™×™ המעשה שבהם דרכי פעולה חלופיות כרוכות, על-פי רוב, בעלויות שונות. אם כן, מבחינה מעשית, בית המשפט יפעיל מבחן ×–×” לשם השוואה בין חלופות שעלותן אינה שונה באופן מהותי, גם אם אינן זהות. גישה זו מאפשרת להעדיף דרך פעולה יקרה במידת-מה ולהתייחס אליה כאל חלופה לכל דבר ועניין, גם אם קיימת שונות תקציבית בינה לבין ההחלטה המקורית, אם חלופה זו פוגעת פחות בזכויות אדם” (דפנה ברק ארז ×ž×©×¤×˜ מנהלי (כרך ב) 2010, עמ’ 780).

23.      לשאלה דומה התייחס בית משפט ×–×” בפסק דינו בבג”×¥ 4638/07 ×—ברת אלאקסא אלמובארק בע”מ × ‘ חברת חשמל בישראל (טרם פורסם, 29.10.2007) (להלן: עניין ××œ××§×¡×), במסגרתו נדרש בית המשפט לבחון האם ישנן חלופות פוגעניות פחות להנחת צינור ×’×– העובר בשטחו של בית קברות מוסלמי. אחת החלופות שפגיעתה נמצאה פחותה יותר היתה יקרה בסך של חצי מליון ש”×— מהחלופה שנבחרה על ידי המדינה, וכך מתאר השופט ×¢’ פוגלמן ××ª החלופה האמורה:

“…עלות הביצוע של חלופת הקידוח האופקי גבוהה יותר מאשר זו של חלופת העתקת הקברים בכחצי מליון ש”×—. חלופה זו גם כורכת בחובה עיכוב של כשלושה חודשים בהשלמת צינור ×”×’×–, על העלויות (הישירות והעקיפות) הניכרות הכרוכות בכך.

בבחינת מכלול השיקולים, אנו סבורים ×›×™ בנסיבות המקרה שלפנינו, אין בעלויות הנלוות לביצועה של חלופת הקידוח האופקי כדי למנוע את יישומה. חלופה זו מצמצמת באופן משמעותי את הפגיעה בכבוד המת, והעלויות הנלוות לכך הן ההכרח הנדרש לשם ×”×’× ×” על זכויות האדם” (שם, פסקה 11).

           עם זאת, בדונו בחלופה אחרת, שעלויותיה גבוהות יותר, מבהיר בית המשפט ×›×™ ייתכנו מקרים בהם עלותה הגבוהה של החלופה תביא לדחייתה, אף אם היא מאיינת לחלוטין את הפגיעה:

“…גם אם × × ×™×— שהערכת הנזקים שמציגה חברת החשמל (עד כדי מיליארד דולר באחד התסריטים שהוצגו, ולא הפסימי שבהם) ×”×™× ×” על הצד הגבוה, ברור שגם בהערכת נזקים שמרנית יותר, היקף הנזק שייגרם כפועל יוצא של דחייה כאמור, הינו גדול במיוחד. בצד הנזק הכלכלי תמנע, בנוסף, התועלת לאיכות הסביבה הטמונה במעבר להפעלת תחנות בגז נוכח הצמצום בפליטת מזהמים….

אמנם, ציינו לעיל ×›×™ כאשר עוסקים אנו בזכויות אדם משקלם של השיקולים התקציביים פוחת, אך בענייננו, ההצטברות של סימני השאלה בחלופה זו, סדרי הגודל של הנזק שייגרם, והשיקולים הנוספים עליהם עמדנו, מביאים לידי כך שהחלופה שמציגים העותרים, הגם שאין עימה פגיעה בכבוד המת, אינה יכולה להגשים את התכלית שבבסיס הנחת צינורות ×”×’×– באופן דומה לזה של חלופת הקידוח האופקי” (שם, פסקה 14).

24.      בהתאם לגישה זו אף אני סבורה ×›×™ בבוא בית המשפט לבחון את יישום מבחן המשנה השני של המידתיות בעניינו של אקט מנהלי, עליו ליתן דעתו, בין היתר, להיקף עלותה של החלופה הפוגענית פחות, וליחס בין צמצום הפגיעה לבין המשאבים הדרושים לשם כך. כלל ×–×” אינו כלל מכני ויש להפעילו באופן שיהיה רגיש לפגיעה בזכויות האדם, על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. שמירה על זכויות אדם היא אכן המסד עליו מושתת עקרון המידתיות, וברי ×›×™ ×”×’× ×” על זכויות אדם מחייבת השקעת משאבים כספיים, ואחרים נוספים. לפיכך, ניתן לומר ×›×™ יישום מבחן האמצעי הפוגעני פחות מציב בפנינו מתחם של חלופות אפשריות, אשר ימצאו כפוגעניות פחות – אף אם עלותן גבוהה במידה מסוימת מעלות החלופה שנבחרה על-ידי הרשות. מידה מסוימת זו של תוספת תקציבית צריכה לעמוד ביחס הולם לעוצמת הפגיעה, להיקף צמצומה ולאינטרסים מוגנים אחרים ובהם היחס בין התקציב המתוכנן להוצאה הנדרשת. כאמור, אמת מידה זו היא יחסית ויש ליישמה על-פי נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, בשים לב לעלותו המקורית של האמצעי העומד לבחינה. כך למשל, סטייה של שני מליון ש”×— ביחס לעלות מימון מקורית של מאה מליון ש”×— אינה דומה לסטייה של שני מליון ש”×— ביחס לעלות מימון מקורית של 10 מליון ש”×—. כך גם אם נאיין את הפגיעה לחלוטין, לא ניתן לעשות כן בכל מחיר.

25.      על יסוד אדנים אלה נשוב ונבחן את פתרון השרוול. כנזכר, הצדדים חלוקים ביניהם ביחס לעלותו התקציבית של פתרון השרוול וחוות הדעת ההנדסיות שהוגשו לנו מציגות תשובות שונות לשאלת העלות. ברם, אין לנו צורך להכריע במחלוקת עובדתית זו, שכן גם אם נאמץ את חוות דעתה של מועצת הכפר קלנדיה, הרי שישום פתרון השרוול עתיד לעלות למעלה מ-22 מליון ש”×—. על-פי תצהירי המדינה שצורפו לעתירה מסתכמת עלות הקמת גדר הביטחון בכל התוואי, על-פני 2.7 קילומטרים, בסך של 35 מיליון ש”×—. יוצא, אפוא, ×›×™ פתרון השרוול עליו הורתה ועדת הערעור עתיד לייקר את עלות הקמת התוואי באופן משמעותי ולהעמידו על סך של 57 מיליון ש”×—, וזאת לפי ההערכות התקציביות המקלות ביותר. מעיון בהחלטת הוועדה ניכר ×›×™ האחרונה שיוותה לנגד ×¢×™× ×™×” ×›×™ פתרון השרוול עליו הורתה הינו בגדר מהלך הנדסי פשוט, המצריך אך את כיסויו של כביש קיים בלוחות בטון; וכך ציינה ועדת הערעור בסעיף 61 להחלטתה: “אשר לסוגיה התקציבית, הרי לא הוצגו לנו על ידי המשיבים נתונים לעניין ×–×” ולכן ממילא איננו יכולים לשקול סוגיה זו לגופה. אולם השתכנענו מן הנתונים לגבי בית חורון ×›×™ הדבר אפשרי ומתאים לביצוע בנסיבות מסוימות, ואכן בבית חורון התוואי הינו קשה יותר לביצוע מבחינה הנדסית ולכן מן הסתם עלותו היתה גבוהה, אך הדבר לא מנע את שירוול הגישה”.

           מן החומר הרב שהונח לפנינו עולה ×›×™ לא כך הם פני הדברים, וכי פתרון השרוול מחייב את המדינה בביצוע עבודות הנדסיות מורכבות ורחבות היקף, הכרוכות בהוצאה תקציבית ניכרת. בנסיבות אלה, ואף מבלי להתחשב בטענת המדינה ×›×™ ישנן עשרות בודדות בלבד של מכוניות הנוסעות מדי יום מהכפר לירושלים, אין לומר ×›×™ פתרון השרוול הינו “אמצעי שפגיעתו פחותה” במובנו המשפטי של מבחן המשנה השני של המידתיות. במילים אחרות, חלופה זו חורגת ממתחם החלופות האפשריות שפגיעתן פחותה בו מחויבת הרשות המנהלית. יצוין ×›×™ הפגם בהימנעות הוועדה מלדון בעלויותיו התקציביות של פתרון השרוול רובץ במידה לא מבוטלת לפתחה של המדינה, שכן זו לא השכילה להציג בפני הוועדה את מלוא הנתונים הנוגעים לפתרון השרוול, כפי שעשתה כן לפנינו. לסיכום עניין ×–×”, ראינו לקבל את עמדת המדינה ולפיה פתרון השרוול עליו הורתה ועדת הערעור, כאמור בפסקה 65 להחלטתה, אינו יכול לעמוד עוד.

26.      בכך לא תם דיוננו, ותחת פתרון השרוול שאינו יכול לעמוד עוד, הציעו המדינה והמשיבים חלופות פשרה אחרות לצמצום הפגיעה בתושבי הכפר קלנדיה. נקדים ונציין ×›×™ לא מצאנו לקבל את החלופה שהציעו המשיבים בדבר פתיחת מעבר גבעת זאב עבור תושבי הכפר קלנדיה. אמת, נסיעה דרך מעבר גבעת זאב תקטין את משך הנסיעה מקלנדיה לירושלים ובכך תפחת הפגיעה במרקם החיים של התושבים. יחד עם זאת, אין בידינו לומר ×›×™ מדובר באמצעי שניתן לאמצו תחת מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, וזאת ממספר טעמים. בראש וראשונה, מקובלת עלינו קביעתה העקרונית של ועדת הערעור לפיה “המעבר של תושבי קלנדיה חייב להתבצע דרך מעבר עטרות וזאת למרות ההכבדה הכרוכה בכך על ×—×™×™ התושבים”, קביעה שאף אושרה בפסיקת בית משפט ×–×” בעניין ×‘יר נבאלה (ראו בג”×¥ 4289/05 ×ž×•×¢×¦×” מקומית ביר נבאלה ואח’ × ‘ ממשלת ישראל (טרם פורסם, 26.11.2006), פסקה 44 לפסק-הדין). לכאורה, די בטעם כבד משקל ×–×” כדי לדחות את הצעת המשיבים בדבר פתיחת מעבר גבעת זאב.

           גם בנימוקיה הנוספים של המדינה יש טעם. ראשית, הודגש ×›×™ מעבר גבעת זאב נבנה במתכונת מצומצמת לשימוש מאות בודדות של פלסטינים המתגוררים בסמיכות לגבעת זאב (שכונת אל חלילה וכפר נבי סמואל), מצידה ×””ישראלי” של הגדר, אך זיקתם ×”×™× ×” לשטחי האזור. אף שמעבר ×–×” משמש גם פלסטינים המבקשים להיכנס באופן ×¨×’לי ×ž×”אזור לגבעת זאב, האמצעים המצויים בו – מסלול בידוק אחד לכל כיוון וכן מעט בורות בדיקה – אינם מאפשרים להעמיס עליו את כלל תושבי קלנדיה. שנית, ובהמשך לאמור, העלתה המדינה חשש ×›×™ אם תיעתר להצעה זו של תושבי קלנדיה, הרי שלא תוכל למנוע בעתיד מעבר של תושבים נוספים מכפרים סמוכים, שיחפצו גם כן להשתמש במעבר גבעת זאב. נטען ×›×™ אם כך ×™×”×™×” הדבר, ואנו מקבלים זאת, תפגע תכליתו של מעבר גבעת זאב – מתן מענה סביר לאוכלוסייה הפלסטינית הייעודית המשתמשת בו לשם שמירת זיקתה לאזור. (לעניין פגיעה באינטרסים של קבוצות אחרות, כשיקול במבחן המשנה השני של המידתיות, ראו ×‘רק מידתיות במשפט, עמ’ 401-400). לפיכך, בהתחשב במכלול נימוקים אלו, אין בידינו לומר ×›×™ פתיחת מעבר גבעת זאב ×”×™× ×” חלופה שניתן לאמצה ×›”אמצעי שפגיעתו פחותה”.

27.      כאמור, ובעקבות הדיונים בעתירות, הודיעה המדינה ×›×™ היא נכונה להסב את השער החקלאי שנועד בתכנון המקורי לשימוש חקלאים ותלמידים בלבד, לשער רגלי לשימוש כלל תושבי קלנדיה. בשלב מאוחר יותר, המדינה אף הודיעה ×›×™ היא מוכנה להסב את השער ×œ×©×™×ž×•×© ×›×œ×™ רכב ×©×™×—זרו מירושלים לכיוון קלנדיה. עוד הוצע ×›×™ יוכשר מגרש ×—× ×™×” בצידו ×””ישראלי” של השער, כך שתושבי קלנדיה יוכלו לחצות את השער ברגל ומשם להשתמש ברכביהם כדי להגיע לירושלים. בהתאם להתחייבויות אלה של המדינה, נעבור לבחון האם התוואי במתכונת זו מקיים את מבחן המשנה השלישי של המידתיות – מבחן המידתיות הצר – שעניינו בהבטחת יחס סביר ומידתי בין התועלת שבאמצעי לבין הפגיעות שהוא מסב.

28.      אמת, הפתרונות שהציעה המדינה אינם אידיאליים, וצודק בא-כוח המשיבים ×›×™ אין בהם כדי לקצר את משך הנסיעה של התושבים העושים דרכם ברכב, מדי בוקר, מהכפר קלנדיה לירושלים. נסיעה זו ×”×™× ×” ממושכת ורצופת תלאות. היא מקשה על התושבים להגיע למקומות העבודה בירושלים, לבתי הספר ולשירותי הבריאות השונים בעיר. איננו מקלים בכך ראש. יחד עם זאת, הפתרונות שהציגה המדינה מצמצמים באופן משמעותי חלק לא מבוטל מהפגיעות האחרות עליהן הלינו המשיבים. ראשית, פתיחת השער למעבר רגלי של כל תושבי הכפר עתידה לצמצם את הפגיעה הכרוכה בהותרת 13 הבתים מצידה ×””ישראלי” של הגדר, אשר אלמלא נפתח השער לשימושם, היו האחרונים נותרים מנותקים ממרכז הכפר ומקרובי המשפחה המתגוררים מצידה השני של הגדר. מצוקה אמיתית וכנה זו קיבלה ביטויה בתצהירים שהגישו תושבי הכפר ואשר צורפו לתצהיר התשובה של המשיבים. כך לדוגמה מציין מר יוסף שחאדה עוודלה, בפסקה 28 לתצהירו: “ולכן, אילו לפחות ×”×™×” מעבר בגדר לתושבי הכפר קלנדיא, בפתח הכפר, שנוכל לעבור ממנו לחלק השני של הכפר קלנדיא ולירושלים, או אילו היו פותחים את הכביש הישן של הכפר קלנדיה המגיע למחסום קלנדיה עצמו (וכיום סגור), הדבר ×”×™×” מקל באופן משמעותי עלי ועל יתר התושבים של הכפר קלנדיא בכניסה אל הכפר וביציאה ממנו לירושלים” (ראו גם את תצהיריהם של מר נביל מוסטפא ואקרם דאוד חסין). לפיכך, על המדינה לעשות כהתחייבותה ולפעול לפתיחת השער האמור, כך שתתאפשר באמצעותו גישה קלה ונוחה לתושבי הכפר קלנדיה בין שני חלקיו של הכפר.

           אשר למשך הנסיעה ולנגישות תושבי הכפר קלנדיה לירושלים, הרי שהפתרונות שהציגה המדינה מקלים במידה מסוימת את הדרך חזרה מירושלים אל הכפר, מאחר שהם חוסכים את הצורך לעבור דרך מעבר עטרות ולעשות את העיקוף שתוכנן בתוואי המקורי. על כך יש להוסיף, ×›×™ השימוש בחנייה המתוכננת, ומתן האפשרות להותיר שם רכב, עתיד להקל גם כן את הנגישות של התושבים לירושלים, אף ×›×™ לא במידה ניכרת.

29.      בשים לב להקלות אלו, ובהעמידנו את התועלת הביטחונית הרבה הגלומה בגדר הביטחון ואת תרומתה לשמירת חייהם של תושבי ואזרחי ירושלים מזה, אל מול הפגיעה שצומצמה במרקם החיים ובנגישותם של תושבי הכפר קלנדיה לירושלים מזה, הגענו לכלל מסקנה ×›×™ תוואי הגדר – שבו יוקם השער כאמור בשתי הצעות הפשרה של המדינה – מקיים את מבחן המשנה השלישי של המידתיות.

30.      אשר על כן, ובהתחשב בכל האמור לעיל, אנו מורים ×›×™ הצו על תנאי שהוצא יהפוך למוחלט, במובן ×–×” שהחלטת ועדת הערעור המחייבת את המדינה בביצוע פתרון השרוול, כאמור בפסקה 65 להחלטתה, מבוטלת. עם זאת, אנו מורים ×›×™ תוואי הגדר נשוא צו התפיסה יכלול בתוכו שער לשימוש תושבי הכפר, שיכלול במסגרתו – כהצעת המדינה – את הרכיבים הבאים: א. השער החקלאי שתוכנן במקור לשימוש תלמידים וחקלאיים בלבד יוסב לשימוש כל תושבי הכפר, כך שתתאפשר גישה נוחה וקלה בין שני חלקי הכפר; ב. בצידו ×””ישראלי” של השער תוכשר ×—× ×™×”, בה יוכלו תושבי קלנדיה להחנות את רכביהם ולעשות בהם שימוש בתוככי ירושלים, אחרי חציית השער ברגל; ×’. השער יותאם לתנועת כלי רכב, ובאמצעותו יוכלו תושבי הכפר קלנדיה לעשות דרכם חזרה מירושלים אל הכפר, ובכיוון נסיעה ×–×” בלבד.

           יוער, ×›×™ בסמוך למועד חתימת פסק הדין הגישו המשיבים בקשה למתן צו ביניים, לפיו על המדינה להימנע מביצוע עבודות להקמת תוואי גדר הביטחון, וזאת עד להכרעת העתירה. לאור התוצאה אליה הגענו, הבקשה נדחית.

           בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

ה נ ש י א ה

השופטת ×¢’ ארבל:

           אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט ×™’ דנציגר:

           אני מסכים.

ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה ×“’ ביניש.

           ניתן היום, ד’ בכסלו התשע”ב (30 בנובמבר 2011).

ה נ ש י א ה

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט